Este tema faz parte do Penal.Lab — COLETIVA_ | inteligência jurídica para MP e Magistratura. O laboratório contém 28 temas com análise autoral, jurisprudência do STF/STJ e questões comentadas. Curadoria docente por Giselle Trevizo. Acesso livre em coletiva.online.
Lei de Drogas
Lei 11.343/2006 — tráfico (art. 33), posse para uso (art. 28). Tema 506/STF — maconha: parâmetro de 40g/6 plantas-fêmeas (presunção relativa). SV 59 (regime aberto impositivo) e SV 63 (privilegiado não hediondo). Associação (art. 35), majorantes (art. 40), agente disfarçado. Busca domiciliar: divergência STF × STJ. Confisco (Tema 647). Cadeia de custódia. Materialidade: apreensão e perícia imprescindíveis. Tema 1262 (dosimetria ínfima), Tema 1259 (arma × tráfico). Art. 41: requisitos cumulativos (2025).
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01 · Conceito, Objeto e Classificação
Bem jurídico: saúde pública. Crimes em regra comuns (exceção: art. 38 — próprio de profissional de saúde), vagos (vítima é a coletividade) e de perigo abstrato/presumido (exceção: art. 39 — perigo concreto).
Norma penal em branco heterogênea
O conceito de droga depende de complemento da Portaria SVS/MS 344/98 (ANVISA), conforme art. 1º, parágrafo único, c/c art. 66. A maconha (THC) está na Portaria; a semente de cannabis não está — daí a atipicidade da importação de pequena quantidade de sementes (STF HC 144161; STJ EREsp 1624564, Info 683), porque a semente não tem THC e não é matéria-prima nem insumo.
Cannabis medicinal
O art. 2º ressalva autorização legal/regulamentar, Convenção de Viena (uso ritualístico-religioso) e autorização da União para fins medicinais/científicos. O STJ admite salvo-conduto para plantio/transporte com finalidade terapêutica, mediante receituário e laudo médico (RHC 147169; REsp 1972092, Info 742; HC 779289, Info 758; AgRg no HC 1.017.622, Info 873). Não se exige comprovar hipossuficiência (AgRg no HC 913.386, Info 842).
02 · Art. 28 — Posse para Consumo Pessoal
O STF declarou a inconstitucionalidade sem redução de texto do art. 28, afastando todo efeito penal especificamente quanto à cannabis sativa (maconha). Tese fixada:
Não comete infração penal quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo maconha para consumo pessoal.
Subsiste a ilicitude extrapenal: apreensão da droga + sanções dos incisos I (advertência) e III (curso/programa educativo) — em procedimento não penal.
Presume-se usuário quem porta até 40 gramas ou 6 plantas-fêmeas — presunção relativa.
Não impede flagrante por tráfico mesmo abaixo do limite, havendo elementos de mercancia (acondicionamento, balança, variedade de substâncias, registros, celulares).
O delegado deve consignar justificativa minudente; vedados critérios subjetivos (ex.: "tirocínio").
Na audiência de custódia, o juiz avaliará as razões do afastamento da presunção.
Apreensão acima de 40g não impede o juiz de concluir pela atipicidade com prova suficiente.
Portaria CNJ 16/2025
Instituiu grupo de trabalho para regulamentar o procedimento. Até deliberação definitiva, a competência permanece dos JECrim, vedada a atribuição de efeito penal à decisão.
Efeitos consolidados
Condenação anterior por art. 28 não gera reincidência (STF RHC 178512 AgR, Info 1048; STJ REsp 1672654, Info 632).
Reincidência do § 4º do art. 28 é específica (STJ REsp 1771304, Info 662).
Processamento por art. 28 enseja revogação facultativa (não obrigatória) do sursis processual (REsp 1795962, Info 668).
Prescrição: 2 anos (art. 30).
Ato infracional análogo ao art. 28: STF veda medida restritiva de liberdade (HC 119160; Súmula 492/STJ quanto ao tráfico).
Falta grave: posse no presídio para uso configura falta grave (STJ Tese 10/Ed. 131) — releitura necessária após Tema 506 quando for maconha.
Desclassificação pós-Tema 506
AgRg no REsp 2.121.548 (Info 823): 23g de maconha → atípica; reconhece-se atipicidade penal + extinção da punibilidade + remessa ao JECrim.
HC 888.877 (Info 24 Ext.): 37g de maconha sem elementos de traficância → desclassificação para art. 28 (in dubio pro reo).
03 · Art. 33 — Tráfico de Drogas
Crime formal, de perigo abstrato, de ação múltipla/conteúdo variado (tipo misto alternativo: 18 núcleos — vários no mesmo contexto = crime único). Dispensa intuito de lucro. É permanente nas modalidades guardar/ter em depósito/transportar/trazer consigo — legitima o flagrante e o ingresso domiciliar sem mandado (STJ HC 307156).
Consumação por negociação
A aquisição se consuma com o ajuste de vontades, independentemente de tradição/pagamento. Negociação por telefone, ainda que a droga seja apreendida antes da entrega, é tráfico consumado (STJ HC 212.528, Info 569).
Materialidade, laudo e cadeia de custódia
Apreensão e perícia imprescindíveis à condenação (STJ 3ª Seção, HC 686312; REsp 2107251, Info 801). Posição prevalente.
Laudo toxicológico definitivo: em regra imprescindível. Exceção: laudo provisório por perito oficial com grau de certeza idêntico (EREsp 1544057).
Tema 1206 Falta de assinatura do perito no laudo = mera irregularidade, não anula a prova (Info 796, repetitivo).
Cadeia de custódia: ausência de registro fotográfico, por si só, não configura quebra.
Prints de redes sociais sem apreensão de droga → ilegal condenar por tráfico (AgRg no HC 977.266, Info 846).
Resquício de droga em balança → não comprova materialidade (AgRg no REsp 2.092.011, Info 21 Ext.).
Balança de precisão isolada → não indica traficância; é item disseminado nos lares (AgRg no HC 1.048.545, Info 886).
Ácido bórico com pequena quantidade de crack → não configura necessariamente tráfico; amplo uso lícito (AgRg no AREsp 2.271.420, Info 13 Ext.).
§ 1º — Condutas equiparadas
Matéria-prima, cultivo, local para uso. Inciso IV (Pacote Anticrime): venda/entrega a agente policial disfarçado quando presentes elementos de conduta criminal preexistente. Internaliza a lógica do entrapment norte-americano. Agente disfarçado (sem autorização judicial) ≠ agente infiltrado (art. 53, I — exige autorização judicial).
§ 2º — Induzir/instigar/auxiliar
Exige destinatário determinado. ADI 4274: interpretação conforme para excluir criminalização de manifestações sobre legalização ("Marcha da Maconha").
§ 3º — Uso compartilhado
Crime autônomo, não hediondo. Dolo específico ("para juntos consumirem"). Requisitos cumulativos: oferta eventual, gratuita, a pessoa do relacionamento, para consumo conjunto. Crime de menor potencial ofensivo.
Alcance dos verbos e autoria
"Trazer consigo" abrange posse imediata, sem contato físico direto — mochila a poucos passos (AgRg no AREsp 2.791.130, Info 859).
Autoria intelectual: determinar que terceiro adquira e entregue, com coordenação de dia/horário/local, configura autoria do tráfico (AgRg no REsp 2.068.381, Info 27 Ext.).
Liame subjetivo: apreensão com apenas um dos agentes evidencia tráfico de todos quando demonstrada ligação (AgRg no AREsp 2.470.304, Info 21 Ext.).
Substâncias precursoras: componentes individualmente listados na Portaria configuram tráfico, mesmo que a combinação não conste (AgRg no HC 939.774, Info 27 Ext.).
04 · Art. 33, § 4º — Tráfico Privilegiado
Causa de diminuição (1/6 a 2/3) na 3ª fase — não é tipo derivado. Quatro requisitos cumulativos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, não integrar organização criminosa. Presunção milita em favor do réu; ônus do MP provar o contrário (HC 154694, Info 965).
As duas súmulas vinculantes
"O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não configura crime hediondo, afastando-se a aplicação dos parâmetros mais rigorosos de progressão de regime e de livramento condicional."
"É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da PPL por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, 'c', e do art. 44, ambos do CP."
Quantidade/natureza e bis in idem
Natureza e quantidade da droga não podem ser usadas simultaneamente na 1ª fase (pena-base) e na 3ª fase (afastar/modular o § 4º) — bis in idem (Tema 712/STF; Tese 45/Ed. 131). Podem modular a fração na 3ª fase, desde que não consideradas na 1ª (HC 725534, Info 734).
Sozinha, a grande quantidade não afasta o privilégio (STF 2ª T., HC 138138, Info 849).
2025 3ª Seção/STJ (repetitivo): quantidade expressiva pode afastar o privilégio por evidenciar incompatibilidade com o "pequeno traficante" (AgRg no HC 917310, Info 27 Ext.).
Tema 1262 Quantidade ínfima impede majorar a pena-base, independentemente da natureza da droga (STJ 3ª Seção, Info 858, repetitivo).
Inquéritos, ações em curso e atos infracionais
Tema 1139 Vedado utilizar IP/ações em curso para impedir o § 4º (REsp 1977027, Info 745, repetitivo).
Atos infracionais pretéritos — divergência: STJ admite afastar com fundamentação idônea (EREsp 1916596, Info 712); STF entende que não constituem fundamento idôneo (HC 249.506, Info 1163).
"Mula" e ANPP
Condição de "mula", por si só, não afasta o privilégio — pode justificar fração mínima (1/6) (Teses 24-25/Ed. 131).
Condenação simultânea por associação (art. 35) afasta o § 4º (REsp 1199671, Info 517).
ANPP: em regra incabível no tráfico (pena mínima 5 anos). Com § 4º, a pena mínima cai abaixo de 4 anos → possível. Havendo overcharging, MP deve ser intimado (HC 822947, Info 13 Ext.).
Outros fundamentos de afastamento/modulação
Grande quantidade + multiplicidade de agentes + divisão de tarefas + distância → afasta privilégio (AgRg no AREsp 2.115.857, Info Especial 10).
Tornozeleira eletrônica: tráfico sob monitoramento = fundamento idôneo para fração mínima (AgRg nos EDcl no HC 850.653, Info 816).
05 · Arts. 34 a 39
| Artigo | Crime | Características |
|---|---|---|
| Art. 34 | Tráfico de maquinário | Atos preparatórios do tráfico. Subsidiário — absorvido pelo art. 33 quando há apreensão de droga (consunção, Tese 18). Concurso se autonomia (verdadeiro "laboratório"). Não incide quando instrumentos são para consumo pessoal (Info 709). 2026 HC 1.005.146: não hediondo para fins de progressão (5ª T., Info 882) — controvérsia. |
| Art. 35 | Associação para o tráfico | ≥ 2 pessoas + estabilidade e permanência (dolo associativo). Não hediondo (Tese 28). Impede o § 4º. Dispensa apreensão de droga (Tese 27). Concurso material com art. 33. Livramento: 2/3, vedado ao reincidente específico (art. 44, p.ú.). Flagrante em comunidade de facção não basta, por si, para presumir associação (Info 753). |
| Art. 36 | Financiamento/custeio | Autônomo (exceção à teoria monista), instantâneo, formal. Autofinanciamento: aplica-se art. 33 + art. 40, VII — não concurso com art. 36 (Tese 17; REsp 1290296, Info 534). |
| Art. 37 | Informante | Subsidiário. Colaboração eventual/esporádica. Havendo vínculo associativo → tráfico/associação. Não cabe concurso art. 35 + art. 37 contra mesmo agente (bis in idem, HC 224849, Info 527). |
| Art. 38 | Prescrever/ministrar culposamente | Único crime culposo da Lei. Próprio de profissional de saúde. |
| Art. 39 | Conduzir embarcação/aeronave sob efeito | Único de perigo concreto. Se veículo automotor → art. 306 CTB. |
06 · Art. 40 — Majorantes (1/6 a 2/3)
| Inciso | Majorante | Observações |
|---|---|---|
| I | Transnacionalidade | Dispensa efetiva transposição de fronteiras — basta destinação/intenção (Súmulas 607 e 587/STJ). Incidência conjunta com V se droga internalizada se destinava a mais de um estado. |
| II | Poder familiar/tutela/curatela | Natureza distinta da VI; aplicação simultânea de II + VI não é bis in idem (AgRg no REsp 1.937.895, Info 857). |
| III | Locais protegidos | Natureza objetiva. Desnecessário comprovar mercancia aos frequentadores (Tese 40). Transporte público exige comercialização efetiva no interior (Tese 42). Igreja/praça pública não incide (vedada analogia in malam partem, Info 671). Não exige que a droga entre no presídio — basta que o crime seja comandado de dentro dele (Info 659). Escola fechada (COVID/madrugada) → afasta majorante. |
| IV | Violência/ameaça/arma | Tema 1259 Se arma protege o tráfico (nexo finalístico) → majorante absorve crime de arma. Se arma para outras finalidades → concurso material (repetitivo, Info 835). |
| V | Interestadualidade | Mesma regra da transnacionalidade (Súmulas 607/587). |
| VI | Criança/adolescente/incapaz | Mera presença não basta — pressupõe envolvimento/destinação. Se crime com menor = arts. 33-37 → só art. 40, VI (sem art. 244-B ECA); se outro crime → concurso com art. 244-B (Info 595). |
| VII | Financiar/custear | Base do autofinanciamento (art. 33 + art. 40, VII em vez de concurso com art. 36). |
07 · Busca Domiciliar, Provas e Confisco
Busca domiciliar
Ingresso sem mandado em crime permanente exige fundadas razões objetivas e justificadas a posteriori (Tema 280/STF, RE 603616).
Denúncia anônima isolada não autoriza busca/medida invasiva (Info 976).
"Forte cheiro" desacompanhado e mera fuga ao avistar viatura → em regra não bastam (Info 666, 6ª Turma/STJ).
Prova da voluntariedade do consentimento incumbe ao Estado — preferencialmente com declaração assinada e registro em áudio/vídeo (Info 687). Indução do morador a erro contamina a busca.
Apartamento desabitado com fundada suspeita de uso para crime permanente admite busca sem mandado (Info 678).
STJ (REsp 2.114.277, Info 807): ilícito o ingresso quando o suspeito apenas corre para dentro de casa ao ver viatura, sem elementos concretos de comércio nem investigação prévia.
STF (HC 169.788, Info 1126): não há ilegalidade no ingresso quando, amparado em fundadas razões de flagrante de tráfico ("ter em depósito"), pessoa corre para dentro de casa.
Diferença decisiva: existência (ou não) de fundadas razões adicionais à mera fuga.
Busca pessoal
Mera "atitude suspeita" / nervosismo / tirocínio policial isolado não configura fundada suspeita (STJ). Ponto pacífico: tirocínio isolado não basta. Mas o tema segue em disputa entre STJ (mais garantista) e STF (mais flexível).
Revista por segurança privada: ilícita.
Revista íntima em presídio: com fundada suspeita → lícita; baseada em denúncia anônima → viola dignidade (Tese 59).
Confisco e perdimento de bens
Tema 647 Confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico, sem necessidade de habitualidade (RE 638491, Info 865). Efeito automático da condenação (Tese 58).
Art. 63-F (Lei 13.886/2019): perda alargada — diferença entre patrimônio e rendimento lícito em crimes com pena máx. > 6 anos + indícios de habitualidade/ORCRIM.
Lei 14.322/2022: alterou alienação antecipada (arts. 60-61); veículo usado no transporte não é liberado mesmo com origem lícita.
Propriedade rural (AgRg no REsp 2.188.777, Info 868): expropriação compatibiliza-se com boa-fé de terceiros e intranscendência da pena.
Danos morais coletivos pelo tráfico: exigem instrução probatória específica de efetivo abalo coletivo (AgRg no REsp 2.150.485, Info 856).
Veículo e efeitos da condenação
Uso de veículo como meio para tráfico → inabilitação para dirigir (art. 92, III, CP) como efeito da condenação (AgRg no REsp 2.220.076, Info 30 Ext.).
08 · Hediondez, Execução e Procedimento
Hediondez
| Dispositivo | Hediondo? |
|---|---|
| Art. 33, caput e § 1º | Sim (equiparado — art. 5º, XLIII, CF) |
| Art. 34 (maquinário) | Controvérsia: 5ª T./STJ (Info 882, 2026) afirmou que não é hediondo para progressão |
| Art. 33, § 4º (privilegiado) | Não (SV 63) |
| Art. 35 (associação) | Não (Tese 28/Ed. 131) |
| Art. 33, § 3º (uso compartilhado) | Não |
O Pacote Anticrime não retirou a hediondez do tráfico — a equiparação decorre diretamente do art. 5º, XLIII, CF (Info 754/760).
Procedimento
Rito especial (arts. 48-59). IP: 30 dias (preso) / 90 dias (solto), duplicáveis (art. 51).
Denúncia com defesa prévia em 10 dias antes do recebimento — inobservância gera nulidade relativa.
Interrogatório ao final da instrução (art. 400 CPP), superando a literalidade do art. 57 (HC 127900).
Para o art. 28: encaminhamento ao juiz com termo circunstanciado — constitucional (ADI 3807, Info 986) — agora relido à luz do Tema 506.
Destruição da droga: com flagrante → delegado em 15 dias, presença MP + autoridade sanitária; sem flagrante → 30 dias (art. 50-A); plantações → imediatamente (art. 32).
Competência
Tráfico transnacional → Justiça Federal (art. 70).
Súmula 528/STJ cancelada/flexibilizada: importação via postal com destinatário conhecido → competência do juízo do local de destino (CC 177882, Info 698).
Colaboração premiada (art. 41)
Redução de 1/3 a 2/3. 2025 Requisitos cumulativos — identificação de coautores E recuperação do produto. Ambas as Turmas do STJ convergem (REsp 2.200.136, Info 868; REsp 2.036.848, 5ª T.). Supera a divergência anterior (6ª T. os considerava alternativos, Info 789). Combinada com Lei 9.807/99, admite-se perdão judicial.
Dosimetria — atualizações de repetitivo
Tema 1194 Confissão (art. 65, III, "d", CP): atenua independentemente de ter sido usada na convicção, mesmo com outras provas (repetitivo, Info 862). Nova Súmula 545/STJ. Nova Súmula 630/STJ: confissão de posse para uso próprio (negando tráfico) atenua em proporção inferior.
Inimputabilidade/semi-imputabilidade
Semi-imputabilidade (art. 46), por si só, não afasta a hediondez nem equivale ao § 4º (Info 737). Não cabe substituir pena por medida de segurança na Lei de Drogas (art. 47).
★ Pontos-chave para prova
- Tema 506 (STF, jun/2024): maconha para uso pessoal não é crime. Presunção de usuário até 40g ou 6 plantas-fêmeas (relativa). Só incisos I e III do art. 28 — inciso II (PSC) vedado por ter natureza de pena. A decisão se restringe à maconha; para outras drogas, não há parâmetro.
- SV 63 (2025): tráfico privilegiado (§ 4º) não é hediondo. SV 59 (2023): regime aberto e substituição por PRD são impositivos quando ausentes vetores negativos na 1ª fase.
- O tráfico é crime de ação múltipla (18 núcleos, crime único no mesmo contexto), permanente nas modalidades guardar/ter em depósito/transportar, e formal — consumação por ajuste de vontades (HC 212.528).
- Materialidade: apreensão e perícia são imprescindíveis para condenação (3ª Seção/STJ). Prints de redes sociais, resquício em balança, balança isolada e ácido bórico não bastam.
- Tema 1139 (repetitivo): vedado usar IP/ações em curso para afastar o § 4º. Atos infracionais: STJ admite (com fundamentação); STF não admite (divergência).
- A condição de "mula" não afasta o privilégio — justifica no máximo a fração mínima (1/6). Condenação por associação (art. 35) afasta o § 4º.
- Majorante IV (arma): Tema 1259 — nexo finalístico com tráfico → majorante absorve crime de arma. Arma para outras finalidades → concurso material.
- Na Lei de Drogas, concurso de pessoas não é causa de aumento. A majorante III (locais protegidos) não abrange igreja/praça pública (vedada analogia in malam partem).
- Busca domiciliar: exige fundadas razões (Tema 280/STF). Denúncia anônima isolada e tirocínio policial não bastam. Divergência STF × STJ sobre mera fuga: STJ (mais restritivo) × STF (mais flexível).
- Confisco: Tema 647/STF — todo bem apreendido em decorrência do tráfico, sem habitualidade. Art. 63-F (perda alargada). Veículo no transporte não é liberado. Terceiros de boa-fé protegidos.
- Art. 41 (colaboração): requisitos agora cumulativos em ambas as Turmas do STJ (2025) — identificação de coautores E recuperação do produto.
- Tráfico de maquinário (art. 34): subsidiário (absorvido pelo art. 33 com apreensão de droga). Hediondez em controvérsia após HC 1.005.146 (5ª T., 2026: não hediondo para progressão).
- Associação (art. 35): exige estabilidade e permanência. Não hedionda. Livramento condicional por especialidade: 2/3, vedado ao reincidente específico. Flagrante em comunidade de facção não presume associação.
- Dosimetria: Tema 1262 (repetitivo) — quantidade ínfima impede majorar pena-base, independentemente da natureza. Nova Súmula 630/STJ: confissão de posse para uso atenua em proporção inferior (não exige mais reconhecimento de traficância).
- O art. 28, mesmo após o Tema 506, não gera reincidência (STF/STJ). Prescreve em 2 anos. Ato infracional análogo: vedada internação/semiliberdade (STF).