ILICITUDE

Tipicidade e antijuridicidade são totalmente autônomas. A tipicidade não exerce nenhuma função em relação à ilicitude — o fato típico não indica absolutamente nada sobre ser ou não ilícito.

Consequência: a exclusão da ilicitude não repercute na tipicidade. O fato permanece típico e não ilícito.

Crítica: teoria superada. Ignora que o legislador, ao tipificar condutas, já faz uma seleção valorativa — a tipicidade inevitavelmente sugere algo sobre a ilicitude.

O tipo e a antijuridicidade são elementos autônomos, mas há relação de relativa interdependência. A tipicidade exerce uma função indiciária de ilicitude — encerra um juízo condicional provisório de ilicitude.

Funcionamento: praticado o fato típico, presume-se (relativamente) que é ilícito. Essa presunção é afastada se demonstrada uma causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade etc.). Excluída a ilicitude, subsiste a tipicidade, mas não há crime.

Por que prevalece:
• Preserva a autonomia sistemática de cada substrato do crime
• Reconhece a vinculação valorativa entre tipo e ilicitude sem fundi-los
• Compatível com o sistema tripartido adotado majoritariamente no Brasil
• Adotada pela doutrina brasileira majoritária (Masson, Bitencourt, Greco, Cunha)

O tipo é a antijuridicidade tipificada. A antijuridicidade contém a tipicidade. A ilicitude é a razão de ser da tipicidade — a tipicidade está inserida na antijuridicidade.

Consequência radical: excluída a ilicitude, não subsiste a tipicidade. Fato justificado = fato atípico. "Tipo de injusto".

Conexão com tipicidade conglobante (Zaffaroni):
Tipicidade conglobante = tipicidade formal + antinormatividade + tipicidade material.
→ Esvaziamento da antijuridicidade como elemento autônomo, pois a norma não pode "mandar e desmandar" (o que outra norma autoriza não pode ser antinormativo).

Para concursos: minoritária, mas considerada por parte da doutrina como "a melhor" dogmaticamente. Lembrar que a ratio essendi e a teoria dos elementos negativos do tipo possuem consequências práticas semelhantes.

A tipicidade contém a ilicitude. As causas de justificação seriam elementos negativos do tipo, de forma que não excluem a ilicitude, mas sim a adequação típica. Conceito de "tipo total injusto".

Exemplo — tipo total do homicídio: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Os elementos positivos (matar alguém) + elementos negativos (ausência de justificação) = tipo total.

Consequência: semelhante à ratio essendi — ausência de antijuridicidade = ausência de tipicidade.

Crítica: esvazia a antijuridicidade, tornando-a elemento redundante. Elementos do crime seriam apenas dois: tipicidade total (positiva + negativa) e culpabilidade.

Teoria	Relação tipo × ilicitude	Exclusão da ilicitude afeta tipicidade?	Adotada?
Independência (Beling)	Nenhuma	Não	Superada
Ratio Cognoscendi (Mayer)	Indiciária (presunção relativa)	Não — subsiste tipicidade	PREVALECE
Ratio Essendi (Mezger)	Absoluta dependência	Sim — exclui tipicidade	Minoritária ("melhor")
Elementos Negativos (Jescheck)	Tipo total (contém ilicitude)	Sim — exclui adequação típica	Minoritária

Tipicidade conglobante (Zaffaroni): se insere no campo da ratio essendi. Tipicidade formal + antinormatividade + tipicidade material → a ilicitude perde autonomia como elemento do crime.

Na visão finalista, as causas de exclusão da ilicitude são tipos permissivos (tipos penais que autorizam condutas). Possuem dois requisitos:

1. Requisito objetivo (descritivo-normativo): elementos objetivos constantes da norma permissiva — a situação fática descrita na lei (agressão injusta, perigo atual etc.).

2. Requisito subjetivo: consciência de agir justificadamente, caracterizada pela relação de congruência entre a conduta do agente e a norma que permite sua prática.

Consequência da falta do requisito subjetivo: se o agente não sabe que age em situação justificante → erro de tipo permissivo (art. 20, §1º, CP). Faltando consciência, não se perfaz a justificação.

Exemplo: A atira em B por pura vingança. Descobre-se depois que B estava prestes a matá-lo. A não sabia da agressão iminente → não agiu com animus defendendi. Não há legítima defesa (falta o requisito subjetivo), embora presentes os elementos objetivos.

Art. 23, CP — rol EXEMPLIFICATIVO ("Não há crime quando o agente pratica o fato"):

Causas genéricas/gerais (art. 23):
• I — Estado de necessidade
• II — Legítima defesa
• III — Estrito cumprimento de dever legal
• III — Exercício regular de direito

Causas especiais/específicas: previstas em tipos penais específicos ou leis especiais. Ex.: art. 128 (aborto legal), art. 142 (imunidade nas ofensas à honra), Lei 9.605/98 (abate de animal em estado de necessidade).

Causas supralegais: não previstas expressamente em lei, mas admitidas pela doutrina e jurisprudência. Exemplo clássico: consentimento do ofendido.

Atenção: para os partidários do caráter formal da ilicitude, não existem causas supralegais de exclusão. Posição minoritária.

Descriminante em branco é a causa de exclusão da ilicitude cujo conteúdo depende de complementação, a ser encontrada em outra lei, ato administrativo ou Súmula Vinculante.

Exemplo: policial que algema cidadão — o estrito cumprimento do dever legal é complementado pela Súmula Vinculante 11 (STF): "Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia [...]".

Analogia: assim como existe norma penal em branco (tipo penal complementado por outra norma), existe a descriminante em branco (justificação complementada por outra norma).

Comprovada a existência de excludente: estará ausente uma condição da ação penal. O MP deve determinar o arquivamento do IP ou o magistrado deve rejeitar a denúncia (art. 395, CPP). Absolvição sumária (art. 397, I, CPP) se demonstrada após o recebimento.

Pacote Anticrime — Lei 13.964/2019 Liberdade provisória: o art. 310, parágrafo único, CPP prevê que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve conceder liberdade provisória ao preso quando reconhecer que o agente praticou o fato em excludente de ilicitude (art. 23, CP).

Relevância para o MP: o promotor deve avaliar a presença de excludente já na fase investigatória, evitando denúncia temerária.

O consentimento do ofendido pode funcionar como:

1. Causa de exclusão da tipicidade: quando o tipo penal traz como elementar a ausência de consentimento. Ex.: "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça" — havendo consentimento válido, não há tipicidade.

2. Causa supralegal de exclusão da ilicitude: quando o consentimento não é elementar do tipo, mas o bem jurídico é disponível.

Requisitos (como excludente de ilicitude):
• Bem jurídico disponível (patrimônio, integridade física leve). Vida é indisponível.
• Capacidade de consentir do ofendido (imputável, maior de 18 anos para a doutrina majoritária)
• Consentimento livre (sem coação, fraude ou erro)
• Consentimento prévio ou concomitante à conduta (posterior = perdão, que tem outros efeitos)
• Consentimento expresso ou tácito

Exemplo: tatuagem — lesão corporal leve com consentimento do ofendido → excludente supralegal de ilicitude.

Conceito (art. 24, CP): é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para que se sacrifique um dos interesses em conflito para preservar o outro.

Essência: colisão de dois bens jurídicos amparados pelo ordenamento → juízo de ponderação e prevalência. Diferentemente da legítima defesa (agressão injusta × reação lícita), no estado de necessidade ambos os interesses são legítimos.

Natureza jurídica: para MASSON, é faculdade e direito subjetivo do réu ao mesmo tempo.

STF: o agente não pode ter como fugir — se há alternativa menos gravosa ao alcance, deve adotá-la (subsidiariedade).

Teoria	Adoção	Consequências
Unitária	CP brasileiro	Todo EN (bem sacrificado ≤ bem protegido) é justificante (exclui ilicitude). Se bem sacrificado > bem protegido → há crime, mas com diminuição de pena de 1/3 a 2/3 (art. 24, §2º)
Diferenciadora	CPM (art. 39 e 43)	EN justificante (exclui ilicitude): bem protegido ≥ sacrificado. EN exculpante (exclui culpabilidade): bem sacrificado > bem protegido + vínculo de parentesco/afeição
Equidade (Kant)	Histórica	Mantém ilicitude e culpabilidade; impunidade por razões de equidade (o Estado não pode exigir o impossível)
Escola Positiva (Ferri)	Histórica	Mantém ilicitude; impune por ausência de perigo social e temibilidade

Teoria Unitária — bens de igual valor: aplica-se a teoria da ponderação dos males (doutrina espanhola): o mal causado pela ação de salvamento não pode ser maior que o mal que se pretende evitar.

Divergência na Teoria Diferenciadora:
• Zaffaroni: EN justificante somente quando o bem afetado é de valor inferior ao do bem defendido (= CPM)
• Assis Toledo: EN justificante quando bem sacrificado é de valor menor ou igual ao bem defendido. Exculpante quando bem sacrificado é superior.

1. Ameaça a direito próprio ou alheio:
• Interesse indisponível: independe de concordância do terceiro (ex.: aborto necessário para salvar vida da gestante)
• Interesse disponível: depende de anuência do terceiro (ex.: aborto decorrente de estupro — consentimento da gestante)
• CP não reclama parentesco — qualquer pessoa pode agir em EN de terceiro

2. Perigo atual e inevitável:
• Atual: prestes a se concretizar em dano efetivo. Não abrange perigo passado nem futuro remoto.
• Inevitável: sem alternativa menos gravosa ao alcance.
• Caso clássico: apropriação indébita previdenciária por crise empresarial — não cabe EN, pois o empresário tem a opção de fechar as portas. Tribunais reconhecem a inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade).

3. Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado: juízo de ponderação — razoabilidade e proporcionalidade, mesmo na teoria unitária.

4. Situação não provocada pelo agente ("que não provocou por sua vontade"):
• Dolo: afasta EN (unânime)
• Culpa: divergência — (a) só dolo afasta EN (Roxin, Alemanha); (b) culpa também afasta, pois negligência/imprudência derivam da vontade (MASSON, interpretação literal do "vontade")

5. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo:
• Quem tem dever legal não pode alegar EN (com razoabilidade — não se exige heroísmo suicida)
• Extensão: dever legal (imposto pela lei) ou dever jurídico (lei ou contrato — enfermeiro, salva-vidas) — Exposição de Motivos do CP c/c posição de garantidor (art. 13, §2º)

6. Conhecimento da situação de fato (elemento subjetivo)
7. Finalidade de salvar de perigo (elemento subjetivo)

Classificação	Descrição
Defensivo	Conduta dirige-se ao produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la
Agressivo	Conduta sacrifica bens de um inocente (não provocador do perigo)
Putativo	Situação de perigo imaginária — falsa representação da realidade. Erro invencível → isenta de pena; erro vencível → responde a título de culpa (se punível)
Próprio	Agente protege direito próprio
De terceiro	Agente protege direito alheio
Real	A situação de perigo efetivamente existe

Art. 128, I — Aborto necessário (terapêutico): praticado por médico quando não há outro meio para salvar a vida da gestante. Dispensa consentimento.

Art. 146, §3º — Intervenção médica/cirúrgica: sem consentimento, se justificada por iminente perigo de vida ou para impedir suicídio — não configura constrangimento ilegal.

Art. 150, §3º, II + art. 5º, XI, CF — Violação de domicílio: lícita quando dentro do domicílio está sendo praticado crime ou está na iminência de sê-lo, ou em hipótese de desastre ou para prestar socorro.

Arts. 141, 153 e 154 — Segredos e correspondência: violação de correspondência, divulgação de segredo e violação de segredo profissional para proteger direito próprio ou alheio (ex.: para provar inocência).

Estado de necessidade recíproco: é possível. Exemplo clássico — tábua de salvação dos náufragos (tábula de Carnéades): dois náufragos disputam uma tábua que só sustenta um. O Estado não pode tomar partido de um ou de outro — ambos agem em EN.

Comunicabilidade: por excluir a ilicitude (circunstância objetiva, elementar do crime), o EN se comunica a todos os coautores e partícipes. Desaparecido o crime para um, desaparece para todos (art. 30, CP — comunicabilidade das elementares).

Atenção: se o EN fosse exculpante (teoria diferenciadora/CPM), não se comunicaria, pois a culpabilidade é pessoal e incomunicável.

Crimes permanentes e habituais: em regra, não há requisito de atualidade do perigo e inevitabilidade. Todavia, já foi reconhecido EN no crime habitual de exercício ilegal da medicina em localidades sem médico — a necessidade social permanente justifica a conduta.

Erro na execução (aberratio ictus): se houver erro na execução, o agente permanece coberto pelo estado de necessidade. Ex.: para proteger-se do perigo, o agente destrói objeto de terceiro por erro de pontaria — a justificação subsiste (art. 73, CP, combinado com art. 24).

É possível a coexistência de legítima defesa e estado de necessidade na mesma conduta.

Exemplo clássico: "A", para defender-se de "B", que injustamente desejava matá-lo, subtrai uma arma de fogo pertencente a "C" (estado de necessidade em relação a "C"), utilizando-a para repelir a agressão de "B" (legítima defesa em relação a "B").

Análise:
• Em relação a "B" → legítima defesa (reação a agressão injusta)
• Em relação a "C" → estado de necessidade (sacrifício de bem de inocente para proteger-se do perigo)
• Ambas as excludentes incidem simultaneamente, cobrindo integralmente a conduta de "A"