PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Base legal: Art. 5º, XXXIX, CF c/c art. 1º do CP. É cláusula pétrea. Crimes e contravenções penais, e suas respectivas penas, são instituídos por leis ordinárias.

Histórico: Magna Carta de João sem Terra (1215). Desenvolvido por Feuerbach, com base na teoria da coação psicológica: toda imposição de pena pressupõe uma lei penal.

Fundamentos:
(1) Jurídico (taxatividade): lei penal deve ser certa, sem descrições vagas. Desdobramento: vedação da analogia in malam partem.
(2) Político: proteção do ser humano face ao arbítrio do Estado (direito fundamental de 1ª dimensão).
(3) Democrático: dimensão democrática do princípio da reserva legal.

Denominação: Reserva legal e estrita legalidade (somente lei em sentido material e formal), diferentemente da legalidade genérica (art. 5º, II, CF).

1) Anterioridade/irretroatividade: a lei penal deve estar em vigor antes do crime.

2) Tipicidade/lei escrita: somente conduta prevista em lei pode ser infração penal. Não há crime por costumes nem por MP.

3) Taxatividade (certeza): a lei penal deve ser certa, vedadas descrições vagas (não é absoluto — existem tipos abertos, como os culposos).

4) Lei estrita: vedada analogia in malam partem. Ressalva do STF: equiparação da homofobia ao racismo (ADO 26/DF e MI 4733/DF).

Vedações da reserva legal:
• Medidas provisórias sobre direito penal: vedação do art. 62, § 1º, "b", CF.
• Exceção: MP penal benéfica é admitida pelo STF.

Mandados de criminalização são normas constitucionais que impõem ao legislador o dever de criminalizar condutas. Podem ser expressos ou tácitos.

Expressos:
• Racismo (art. 5º, XLII)
• TTT — Tortura, Tráfico e Terrorismo + crimes hediondos (art. 5º, XLIII)
• Ação de grupos armados contra ordem constitucional (art. 5º, XLIV)
• Tratados internacionais aprovados como ECs
• Retenção dolosa do salário (art. 7º, X)
• Abuso, violência e exploração sexual de crianças (art. 227, § 4º)
• Condutas lesivas ao meio ambiente (art. 225, § 3º)

Tácito: corrupção eleitoral.

ADO 26/DF e MI 4733/DF (Homofobia/Transfobia): STF reconheceu mora do Congresso. Até que sobrevenha lei, condutas homofóbicas configuram racismo em dimensão social e qualificadora de motivo torpe. Não restringe liberdade religiosa, salvo discurso de ódio.

A CF estabelece vedações escalonadas conforme a gravidade:

Imprescritibilidade: Racismo e ação de grupos armados contra a ordem constitucional.

Inafiançabilidade: Racismo + ação de grupos armados + Tortura + Tráfico + Terrorismo + crimes hediondos.

Vedação de graça e anistia: Tortura + Tráfico + Terrorismo + crimes hediondos ("TTTH").

Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII): competência para crimes dolosos contra a vida, com plenitude de defesa, sigilo das votações e soberania dos veredictos. Conflito Júri × prerrogativa de função: prevalece a prerrogativa de função.

Menoridade penal: menores de 18 anos são inimputáveis, sujeitos ao ECA.

Analogia in malam partem: proibida. Aplica norma a caso semelhante sem previsão legal.

Interpretação extensiva: admitida pelo STF, ainda que prejudicial ao réu, pois há previsão legal — o sentido está implícito e precisa ser extraído.

STF — RHC 106.481/MS: "A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis."

Princípio da anterioridade: decorre da legalidade. Lei prévia ao fato. Produz efeitos a partir da vigência (não se aplica a fatos na vacatio legis).

Princípio da irretroatividade: Art. 2º do CP. A lei penal aplica-se aos fatos futuros. Complementar à anterioridade.

Exceção fundamental: lei posterior que favorecer o agente aplica-se a fatos anteriores, ainda que transitados em julgado (art. 2º, parágrafo único, CP).

Divergências:
• Retroatividade de interpretação judicial benéfica: MASSON — não retroage, prevalece coisa julgada (STF, 2019 — caso colaboração premiada com delegado, ADI 5508).
• Lei penal em vacatio legis: MASSON não admite (sem efeitos, pode ser revogada). NUCCI defende (CF menciona "lei penal", não "lei penal vigente").

Art. 5º, LVII, CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado.

Decorrências:
• Ônus da prova cabe ao acusador (MP ou ofendido).
• Princípio do in dubio pro reo / favor rei.

Exceções — in dubio pro societate:
• Recebimento de denúncia ou queixa.
• Decisão de pronúncia no Júri.

Jurisprudência:
• Súmula 444/STJ: vedada utilização de inquéritos e ações em curso para agravar pena-base.
• Viola a CF excluir candidato de concurso por inquérito em curso.
• Prisões provisórias não ofendem: são cautelares.
• Regressão de regime não exige trânsito em julgado do crime novo (art. 118, I, LEP).
• HC 126.292 (2016): STF admitiu cumprimento da pena com condenação em 2ª instância (relativização).

Princípio da intervenção mínima (ultima ratio / subsidiariedade): origem na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). O Direito Penal só protege os bens jurídicos mais importantes, intervindo apenas nos ataques muito graves. Ampara o Direito Penal Mínimo.

MASSON distingue: a subsidiariedade se projeta no plano concreto — quando os demais meios já foram empregados sem sucesso.

Princípio da fragmentariedade: o Direito Penal só se ocupa de uma pequena parte dos ilícitos (fragmentos). Consequência da intervenção mínima, lesividade e adequação social. Opera no plano abstrato.

Fragmentariedade às avessas: conduta sai do Direito Penal para outro ramo (ex.: adultério permanece ilícito civil, mas não crime).

Criado por Roxin, proíbe incriminação de atitude meramente interna. Apenas condutas que afetem gravemente direitos de terceiros merecem incidência penal.

Vedações:
(a) Atitude interna: pensamentos e sentimentos.
(b) Conduta que não excede o âmbito do autor: autolesão, tentativa de suicídio, atos preparatórios, crime impossível. Exceções: tentativa de suicídio de grávida (aborto); suicídio combinado (induzimento); autolesão para fraude.
(c) Estados ou condições existenciais: punir pelo que o agente é (D.P. do autor) e não pelo que fez (D.P. do fato). STF declarou inconstitucional contravenção de trazer instrumentos usualmente usados em furtos.
(d) Condutas desviadas sem ofensa a terceiros: moralmente reprováveis, mas sem lesão (secularização). Ex.: revogação do adultério (2005); inconstitucionalidade do crime de usuário de drogas.

MASSON — Princípio da responsabilidade pelo fato: não se admite D.P. do autor/do inimigo (JAKOBS), mas D.P. do fato.

Exclusiva proteção do bem jurídico: deve haver bem jurídico a ser protegido. O D. Penal não pode se preocupar com intenções, pensamentos, modo de viver (não pode resguardar questões morais, éticas, ideológicas, religiosas ou políticas). Eleição de bens conforme a Teoria Constitucional do D. Penal.

Espiritualização (desmaterialização/liquefação): crescente incursão pelos interesses metaindividuais e crimes de perigo abstrato. Proteger antes pode ser a melhor alternativa para bens supraindividuais (meio ambiente, saúde pública).

Princípio da confiança: originário do D.P. Espanhol. Requisito de tipicidade: quem atende ao cuidado objetivamente exigido pode confiar que os demais também operem cuidadosamente. Aplicado inicialmente em crimes de trânsito, hoje se estende a atividades comunitárias e divisão de trabalho.

Causa supralegal de exclusão da tipicidade. Destina-se precipuamente ao legislador, orientando na escolha de condutas proibidas ou impostas, e na revogação de tipos penais (ex.: adultério). É também princípio interpretativo da norma penal, conforme ordem social historicamente condicionada.

Pirataria: é figura típica (adequação social não retira o prejuízo aos autores).
Súmula 502/STJ: é típica a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas (art. 184, § 2º, CP).

Não se confunde com a teoria social da conduta (Wessels).

Histórico: Direito Privado Romano (minimus non curat praetor). Incorporado ao D. Penal na década de 1970 por Claus Roxin (descarcerização e descongestionamento).

Natureza jurídica: causa de exclusão da tipicidade material. O trânsito em julgado não impede reconhecimento.

Tipicidade conglobante (Zaffaroni): tipicidade material + antinormatividade (estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

Requisitos objetivos (4 vetores — STF/STJ):
(a) Mínima ofensividade da conduta
(b) Inexistência de periculosidade social da ação
(c) Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento (desvalor da ação)
(d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada (desvalor do resultado)

Requisitos subjetivos:
• Reincidente genérico: STF aceitou (2014) — teoria da reiteração não cumulativa de gêneros distintos.
• Reincidente específico: divergência. STF (2019): reincidência por si só não obsta, mas justifica regime aberto.
• Criminoso habitual: vedada (meio de vida). Exceção: furto famélico. MP pode fazer ANPP (art. 28-A, § 1º, II, CPP — atécnico, pois haveria atipicidade).
• Militares: vedado.
• Condições da vítima: importância do objeto para a vítima.

Info 793/STF 2015 — Plenário A reincidência não impede, por si só, o reconhecimento da insignificância; o juiz pode usar a insignificância para fixar regime aberto como exceção (HC 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso).
Info 913/STF 2018 STF reconheceu insignificância do bem, mas, por ser o réu reincidente, substituiu a PPL por PRD em vez de absolver (HC 137.217/MG, 1ª Turma).
Info 938/STF 2019 Possibilidade de aplicar regime aberto ao condenado por furto, mesmo reincidente, quando insignificante o bem subtraído (HC 135.164/MT, 1ª Turma).

Bagatela própria (insignificância): a infração já nasce sem relevância penal. Ligada ao desvalor do resultado e/ou conduta. É causa de exclusão da tipicidade material.

Bagatela imprópria (irrelevância penal do fato): fato típico, ilícito e culpável, mas sem necessidade de pena. É causa supralegal de extinção da punibilidade. Exige desvalor ínfimo da culpabilidade + requisitos post factum. Só após o devido processo legal.

Autoridade policial pode aplicar insignificância? STJ (Info 441/2010): não, só o Judiciário. MASSON discorda (fato atípico).

INAPLICABILIDADE:
• Furto qualificado e crimes com violência/ameaça (roubo)
• Lei de Drogas: perigo abstrato, saúde pública; tráfico é hediondo. Usuário: STJ veda; STF tem precedente admitindo
• Estelionato (inclusive previdenciário, contra FAT, FGTS, Bolsa Família)
• Crimes contra fé pública: moeda falsa (Súmula 73/STJ)
• Crimes contra administração pública — Súmula 599/STJ (STF/STJ já admitiram excepcionalmente)
• Crimes militares
• Tráfico internacional de arma de fogo
• Rádio pirata / internet clandestina — Súmula 606/STJ
• Violência doméstica — Súmula 589/STJ
• Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
• Evasão de divisas (dólar-cabo)

APLICABILIDADE:
• Descaminho: até R$ 20 mil (STF/2019, STJ, Enunciado 49 da 2ª CCR). Somente tributos federais. Tema 1.218/STJ fev/2024 Reiteração delitiva obsta a insignificância no descaminho, independentemente do valor, ressalvada medida socialmente recomendável (REsps 2.083.701-SP e outros, 3ª Seção).
• Contrabando: em regra não cabe, mas 2ª CCR/MPF admite: combustível até 250L; sementes de maconha até 25 unidades; cigarros até 1.000 maços.
• Crimes ambientais: STJ (2019) pacificou possibilidade quando ínfima ofensividade.
• Porte/posse de munição: STF e STJ (2019) relativizaram em pequena quantidade sem arma apta a disparo.
• Furto: distinguir valor ínfimo (insignificância = atipicidade) de pequeno valor (furto privilegiado, art. 155, § 2º, até 1 SM).
• Reincidência genérica: pode aplicar (STF, 2014).

A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF consolidou enunciados sobre hipóteses de insignificância ou atipicidade:

Contrabando/Descaminho:
• Combustível até 250 litros
• Sementes de maconha até 25 unidades (consumo próprio)
• Cigarros até 1.000 maços
• Mercadorias dentro das cotas de isenção da RFB em desacordo com critérios quantitativos/temporais = infração administrativa, atípica
• Insignificância em descaminho e crimes tributários federais até R$ 20.000, ressalvada reiteração em 5 anos

Eleitoral: doação a campanha por desempregado/beneficiário de programa social abaixo de 10% do limite de isenção do IR.

Falso: falsa declaração de endereço ou hipossuficiência em processo judicial = atípica. Falso testemunho sem potencialidade lesiva = arquivamento.

Previdenciário: estelionato por recebimento indevido de benefício assistencial sem prova de informações falsas; exercício de atividade por aposentado por invalidez não configura, por si só, estelionato previdenciário.

Trabalhista: não depositar FGTS é atípico; omissão de anotação na CTPS não configura falsificação de documento público.

Desobediência: descumprimento de penhora de faturamento = ato atentatório à dignidade da justiça (sanção processual), não crime.

Art. 5º, XLVI, CF. Individualização em três fases:

(1) Legislativa: punições proporcionais em abstrato.
(2) Judicial: juiz analisa no plano concreto do réu.
(3) Administrativa: execução da pena — progressão, saídas temporárias.

STF declarou inconstitucional a impossibilidade de progressão em crimes hediondos: viola individualização na fase administrativa.

Súmula 492/STJ: ato infracional análogo ao tráfico, por si só, não conduz obrigatoriamente à internação.

Art. 5º, XLVIII: pena cumprida em estabelecimentos distintos conforme natureza do delito, idade e sexo.

Art. 5º, XLV, CF: nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Obrigação de reparar dano e perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do patrimônio transferido.

Observação importante: a multa não é obrigação de reparar o dano (não se destina à vítima). Multa é pena, portanto intranscendente.

Art. 5º, XLVII, CF. Não haverá penas:
(a) de morte, salvo guerra declarada (art. 84, XIX — crimes militares);
(b) de caráter perpétuo;
(c) de trabalhos forçados (garante remuneração);
(d) de banimento;
(e) cruéis.

É fundamento para progressão de regime em crimes hediondos.

Princípio da imputação pessoal: culpabilidade (nulla poena sine culpa). Não se pune o inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa.

Princípio da responsabilidade penal subjetiva: não há crime sem dolo ou culpa. Corolário do princípio do Direito Penal do fato, impõe ao acusador o ônus da prova dos elementos constitutivos do tipo.

Resquícios da responsabilidade objetiva:
• Rixa qualificada
• Punição de infrações em embriaguez voluntária ou culposa — teoria da actio libera in causa (art. 28, II, CP).

Proíbe dupla punição pelo mesmo fato.

Súmula 241/STJ: reincidência não pode ser agravante e circunstância judicial simultaneamente.

Súmula 90/STJ (não é bis in idem): compete à JE Militar processar PM pelo crime militar, e à Comum pelo crime comum simultâneo.

STJ: não pode ser julgado duas vezes pelo mesmo contexto fático (viola consunção, unidade e indivisibilidade). Info 569: roubo a banco + roubo ao gerente = bis in idem.

STF: agravante da reincidência não viola o ne bis in idem.

STJ: duas sentenças sobre mesmo fato — prevalece a primeira. Dois trânsitos em julgado: condenação por juízo incompetente é anulada pela do competente (Info 562). Vedado anular para iniciar novo processo (RHC 29.775-PI, 2013).

Razoabilidade e convivência das liberdades públicas. Penalização deve ser meio vantajoso para a sociedade. Desenvolvido na Alemanha: limitação da liberdade individual só se justifica para interesses coletivos superiores.

Três destinatários:
(1) Legislador: proporcionalidade abstrata.
(2) Juiz da ação penal: proporcionalidade concreta.
(3) Órgãos da execução penal: proporcionalidade executória.

Dupla face:
• Proibição do excesso: STJ — excesso na pena de falsificação de medicamentos, devendo aplicar a do tráfico de drogas.
• Proibição da proteção insuficiente: crítica ao garantismo indiscriminado.

Garantismo Hiperbólico Monocular (Douglas Fischer): crítica à prevalência indiscriminada da proteção de direitos individuais, descuidando-se da necessária proteção dos direitos coletivos.