Controle de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade só é logicamente possível diante de Constituição rígida — que exige processo de reforma mais dificultoso que o das leis ordinárias, criando a hierarquia formal entre norma constitucional e norma infraconstitucional. Numa Constituição flexível, lei e Constituição estão no mesmo patamar, e eventual conflito resolve-se por critério cronológico, não por invalidade. A rigidez, o órgão distinto do legislador para o exercício do controle e a sanção de nulidade compõem, assim, o tripé clássico de pressupostos do controle.

Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo (antes da promulgação da norma, exercido pelas comissões de constituição e justiça, pelo Plenário na deliberação e, excepcionalmente, pelo Judiciário quando garante o devido processo legislativo a parlamentar) ou repressivo (posterior à promulgação, regra geral no Brasil, atribuído sobretudo ao Judiciário, com a exceção histórica do controle repressivo político pelo Congresso sobre medidas provisórias e sobre atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar, nos termos do art. 49, V, da CF/1988).

Quanto ao órgão, fala-se em sistema político (exercido por órgão de natureza não jurisdicional, como na tradição francesa do Conselho Constitucional), sistema jurisdicional (exercido pelo Judiciário, subdividido em difuso — todo e qualquer juiz ou tribunal, de origem norte-americana, Marbury v. Madison — e concentrado — órgão de cúpula específico, de matriz kelseniana austríaca) e sistema misto, que combina os dois anteriores. O Brasil adota sistema jurisdicional misto: convivem o controle difuso-incidental, exercido por qualquer juízo no caso concreto, e o controle concentrado-abstrato, de competência do STF (parâmetro federal) e dos Tribunais de Justiça (parâmetro estadual, mediante representação de inconstitucionalidade).

A inconstitucionalidade pode ser formal (vício no processo de formação da norma — subjetiva, quando o vício está na iniciativa; objetiva, quando está no procedimento) ou material (incompatibilidade de conteúdo com a Constituição), e ainda por ação (edição de norma incompatível) ou por omissão (inércia em regulamentar norma constitucional de eficácia limitada, combatida pela ADO e pelo mandado de injunção).

No controle difuso, a questão constitucional é examinada como causa de pedir, incidentalmente, para a resolução do caso concreto — daí falar-se em controle por via de exceção ou defesa. A decisão, em regra, produz efeitos inter partes e ex tunc. Para que a inconstitucionalidade declarada por órgão fracionário de tribunal produza efeitos, exige-se a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988, "full bench"): apenas o Plenário ou o Órgão Especial, por maioria absoluta, pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, salvo quando já existir pronunciamento do próprio tribunal ou do STF sobre a mesma questão. Tradicionalmente, para que o controle difuso alcançasse eficácia erga omnes, dependia-se de resolução do Senado Federal (art. 52, X) suspendendo a execução da norma — mecanismo hoje relido por parte da doutrina e da jurisprudência à luz da chamada abstrativização/objetivação do controle difuso, que atribui à própria decisão do STF em sede de recurso extraordinário efeito expansivo, mediante a técnica da repercussão geral.

No controle concentrado, a questão constitucional é o próprio objeto do processo (controle por via principal ou de ação), e a decisão de mérito nas ações objetivas produz, em regra, eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas federativas — não alcançando, porém, o Poder Legislativo em sua função típica, sob pena de fossilização da Constituição. Declarada a inconstitucionalidade, em regra ocorre a repristinação da legislação anterior eventualmente revogada pela norma expulsa do ordenamento, salvo se o próprio STF, na modulação de efeitos, dispuser de forma diversa.

Vale ainda a distinção entre inconstitucionalidade por arrastamento (ou consequencial) — quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma atinge, por conexão ou dependência lógica, outra norma não impugnada expressamente — e a técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, empregada quando o vício está em determinada interpretação da norma, e não em todo o seu enunciado: mantém-se a redação do dispositivo, mas afasta-se a aplicação em certas hipóteses, técnica próxima da interpretação conforme a Constituição.