CC: História, Teoria e Modalidades

O controle de constitucionalidade é o mecanismo pelo qual se verifica a compatibilidade formal e material de leis e atos normativos com a Constituição, assegurando a supremacia constitucional. No Brasil, pressupõe três elementos:

• Constituição rígida e escrita, com procedimento de alteração mais complexo que o da legislação ordinária — o que denota hierarquia normativa e confere supremacia formal;
• Órgão competente distinto do legislador para a fiscalização, em observância ao sistema de freios e contrapesos;
• Sanção de nulidade como consequência da incompatibilidade, de modo que a norma inconstitucional é inválida desde a origem.

O Brasil adota modelo de controle forte, no qual o Judiciário pode anular a lei inconstitucional — diferentemente do modelo fraco britânico, onde vigora a supremacia do Parlamento.

Três correntes disputam o tema:

• Teoria da nulidade (origem norte-americana, majoritária no Brasil): vício é de validade; a lei inconstitucional é nula; a decisão judicial tem natureza declaratória com efeitos ex tunc.
• Teoria da anulabilidade (Hans Kelsen, sistema austríaco): vício é de eficácia; a decisão tem natureza constitutiva com efeitos ex nunc. Kelsen temia que a nulidade absoluta permitisse que qualquer pessoa recusasse cumprir a lei.
• Teoria do ato inexistente: a norma inconstitucional sequer ingressaria no mundo jurídico.

A teoria da nulidade vem sendo flexibilizada pela modulação de efeitos (art. 27, Lei 9.868/99 — quórum de 2/3 do STF), admitida também no controle difuso (RE 197.917).

Quanto à conduta estatal: por ação (positiva) e por omissão (negativa — inércia na regulamentação de norma de eficácia limitada).

Por ação — formal (nomodinâmica):

• Orgânica: viola competência legislativa;
• Formal propriamente dita: viola processo legislativo (subjetiva — vício de iniciativa; objetiva — quórum, bicameralismo);
• Por violação de pressupostos objetivos: MP sem relevância e urgência; criação de município sem requisitos constitucionais.

Por ação — material (nomoestática): conteúdo incompatível com disposições substantivas da CF.

Quanto à extensão: total ou parcial. A parcial divide-se em: com redução de texto e sem redução de texto (subtrai situação jurídica sem alterar a redação — exige reserva de plenário; ADI procedente). A interpretação conforme difere: declara constitucionalidade sob determinada leitura — não exige reserva de plenário; ADI improcedente.

Inconstitucionalidade é sempre originária — o vício é congênito. Não se admite constitucionalidade superveniente no Brasil.

Refere-se à hipótese em que lei válida na edição torna-se incompatível com norma constitucional posterior. O STF não admite essa figura:

• Lei anterior à CF/88 incompatível: fenômeno de não recepção (revogação tácita) — direito intertemporal, não controle de constitucionalidade;
• Lei incompatível com emenda superveniente: revogação, não inconstitucionalidade superveniente.

Situações funcionalmente próximas reconhecidas pelo STF: mutação constitucional (ex.: união homoafetiva — ADPF 132/ADI 4.277) e mudança do substrato fático (ex.: amianto — ADIs 3406 e 3470, Info 886).

Decisões que superam a lógica binária constitucional/inconstitucional, situando-se em "situações constitucionais imperfeitas". Dois grupos:

Sentenças normativas (manipulativas):

• Interpretativas: fixam ou excluem determinada interpretação (de rechaço ou de aceitação);
• Aditivas: inconstitucional pelo que omite, alargando o âmbito (ex.: MI 670 — greve de servidores; ADPF 54 — aborto de anencéfalos);
• Substitutivas: declara inconstitucional e substitui por regra criada pelo julgador (ex.: juros compensatórios em desapropriação).

Sentenças transacionais:

• Sem efeito ablativo: declara inconstitucionalidade sem retirar a norma (evitar caos);
• Com efeito ablativo e modulação temporal;
• Apelativas: declara constitucionalidade mas dirige apelo ao legislador;
• De aviso: prenuncia mudança de orientação sem aplicá-la ao caso.

Técnica decisória originária da Corte Constitucional da Colômbia (1997). Pressupostos:

• Vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais;
• Omissão prolongada e reiterada dos três Poderes e dos entes federativos;
• Necessidade de medidas complexas por pluralidade de órgãos;
• Potencial congestionamento do sistema de justiça se tratadas individualmente.

Reconhecido: sistema penitenciário (ADPF 347 — cautelar 2015/mérito 2023, Info 1111; plano "Pena Justa" homologado em 2024, Info 1164) e população em situação de rua (ADPF 976, Info 1105).

Rejeitado: política ambiental amazônica (ADPF 760, Info 1132); segurança pública do RJ (ADPF 635, Info 1172); racismo estrutural (ADPF 973, Info 1203).

Inconstitucionalidade circunstancial: técnica de controle que permite preservar a legislação cuja inconstitucionalidade é apenas momentânea ou conjuntural. A norma é válida em regra, mas sua aplicação em determinadas circunstâncias específicas seria inconstitucional. Exemplo: prazo de filiação partidária nas eleições 2020 durante a pandemia de COVID-19 (o STF negou, mas a hipótese ilustra o conceito). O exemplo clássico doutrinariamente aceito é a vedação de concessão de tutela antecipada e liminar em face da Fazenda Pública em situações de urgência extrema.

Inconstitucionalidade chapada (enlouquecida ou desvairada): aquela que é clara, indiscutível e manifesta no texto constitucional, sem necessidade de maiores considerações interpretativas ou ponderação. A ofensa à Constituição é frontal e evidente.

Inconstitucionalidade derivada: resulta da declaração de inconstitucionalidade de uma norma primária (lei, ato normativo), que arrasta consigo — por dependência lógica e necessária — as normas regulamentadoras ou secundárias que nela se baseavam. A nulidade é transmitida às normas derivadas da norma inválida.

Conceito desenvolvido por Carl Schmitt com base em sua classificação da Constituição. Para Schmitt, a Constituição se compõe de dois elementos distintos:

• Constituição propriamente dita: a decisão política fundamental que define o modo de ser do Estado (forma de governo, regime político etc.);
• Leis constitucionais: disposições formalmente inseridas na Constituição, mas que não veiculam decisão política fundamental.

Segundo a teoria, quando uma nova Constituição é promulgada, ela revogaria inteiramente apenas a constituição propriamente dita anterior. As meras leis constitucionais da ordem anterior que fossem compatíveis com a nova Constituição seriam por ela recepcionadas como normas infraconstitucionais — fenômeno da desconstitucionalização.

Posição do STF: o Brasil não adota essa teoria. A CF/88 revogou integralmente a ordem constitucional anterior, incluindo todas as normas formalmente constitucionais da EC 1/69. Não há desconstitucionalização no sistema brasileiro.

• Político: fiscalização por órgão não jurisdicional. Modelo francês (Conselho Constitucional). No Brasil: veto jurídico do Presidente e Comissões de CCJ.
• Jurisdicional: fiscalização pelo Poder Judiciário. Modelo predominante — EUA e CF/88.
• Misto: distribuição conforme a natureza da norma. Ex.: Suíça (leis nacionais → controle político; leis locais → controle jurisdicional).

Preventivo político: CCJ (Legislativo) e veto jurídico do Presidente (Executivo). Veto apreciado em sessão conjunta do Congresso em 30 dias; derrubado por maioria absoluta em votação aberta.

Preventivo jurisdicional (excepcional): mandado de segurança impetrado exclusivamente por parlamentar. Hipóteses: PEC ofensiva a cláusula pétrea (vício material) e projeto com manifesta ofensa a norma do processo legislativo (vício formal). A doutrina de Duprat (acolhida no MS 32.033) defende o "direito de errar" do Legislativo — não cabe controle prévio material pelo Judiciário.

Repressivo jurisdicional (regra): após promulgação e publicação, difuso e concentrado.

Repressivo pelo Legislativo (excepcional): art. 49, V, CF (sustar atos do Executivo que exorbitem da delegação) e controle de MPs pelo Congresso.

Repressivo pelo Executivo (controvertido): negar execução a ato que considere inconstitucional — tese ratificada pelo STF e STJ.

Não (Pet. 4.656). A Súmula 347/STF foi considerada superada pelo Plenário no MS 35.410 (Min. Alexandre de Moraes, 12/04/2021): TCU não exerce função jurisdicional e não pode declarar inconstitucionalidade. CNMP e CNJ igualmente.

O CNJ pode apenas verificar a legalidade de atos administrativos, não sua constitucionalidade.

Exceção (2017): o CNJ, no exercício do controle administrativo, pode deixar de aplicar incidentalmente lei inconstitucional que fundamente o ato controlado — com observância da cláusula de reserva de plenário por analogia. Isso se distingue da declaração formal de inconstitucionalidade, que permanece vedada.

Marbury v. Madison (1803) — Chief Justice John Marshall. William Marbury foi nomeado juiz de paz por John Adams mas a comissão não foi entregue. James Madison (novo Secretário de Estado) recusou-se. Marshall entendeu que a retenção era imprópria, mas recusou o writ porque a lei que conferia competência originária à Suprema Corte para aquela hipótese (Judiciary Act) era inconstitucional. Inaugurou o judicial review: declaração de inconstitucionalidade como premissa para negar o pedido.

No Brasil: existe desde a Constituição de 1891. Precedentes históricos anteriores: graphé paranomom na Grécia Antiga e o papel do Judiciário como guardião do common law na Inglaterra do século XVII (abandonado após a Revolução Gloriosa).

A inconstitucionalidade é questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. A competência é de todos os órgãos do Poder Judiciário.

• Efeitos: inter partes e ex tunc como regra;
• Admite-se modulação de efeitos;
• Esses efeitos vêm sendo flexibilizados pela jurisprudência (tendência à abstrativização).

Teoria tradicional: declaração de inconstitucionalidade em sede difusa tem efeitos inter partes; o Senado Federal (art. 52, X, CF) expande os efeitos para erga omnes mediante resolução suspensiva — atuação de natureza constitutiva.

Teoria moderna (STF — ADIs 3406 e 3470, 2017, Info 886): a exigência de atuação do Senado está ultrapassada. A decisão do STF em controle incidental deve ter eficácia erga omnes imediata. Fundamentos:

• Força normativa da CF e sua supremacia;
• Uniformidade e racionalidade processual;
• Papel do STF como intérprete máximo da Constituição;
• Coerência com a Súmula Vinculante e o sistema de precedentes.

O Senado passaria a ter função meramente declaratória (dar publicidade) — mutação constitucional do art. 52, X.

Pedro Lenza diverge: a CF atribuiu textualmente ao controle concentrado e à SV o efeito erga omnes; alterar o difuso exigiria reforma formal, não reinterpretação.

Art. 988, CPC: prevê Reclamação para garantir observância de tese firmada em RE com repercussão geral — reforço da eficácia erga omnes no controle difuso pelo STF.

Caso concreto (ADIs 3406/3470 — amianto): o STF decidiu que a declaração de inconstitucionalidade de leis estaduais sobre amianto em controle difuso produziu efeito erga omnes, tornando desnecessária a resolução do Senado, e esvaziou a eficácia de todas as leis estaduais que permitiam o uso do amianto.

Art. 97 CF: somente por maioria absoluta do Pleno ou do Órgão Especial podem os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. É condição de eficácia jurídica da declaração, fundada na presunção de constitucionalidade das leis. Aplica-se no controle difuso e concentrado.

O que abrange:

• Mero afastamento de incidência da lei, no todo ou em parte (SV 10);
• Afastamento de lei por órgãos administrativos autônomos (CNJ, CNMP, TCU) — por analogia.

Procedimento bifurcado (art. 950, CPC): órgão fracionário identifica a questão constitucional e pode ouvir pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato, legitimados do art. 103 e amicus curiae → remete ao Pleno/Órgão Especial (decisão por maioria absoluta) → retorno ao fracionário para julgamento do mérito (3º acórdão). Só cabe RE após o 3º acórdão.

Súmula Vinculante 10: viola a cláusula o órgão fracionário que, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade, afasta a incidência de lei no todo ou em parte. É necessária a fundamentação de incompatibilidade com a CF — não basta a simples não aplicação.

Hipóteses de dispensa (economia processual, segurança jurídica e racionalização):

• Já houver decisão do Pleno do tribunal ou do STF sobre a matéria (art. 949, § único, CPC);
• O tribunal mantiver a constitucionalidade da norma;
• Normas pré-constitucionais (análise é de recepção, não de inconstitucionalidade);
• Interpretação conforme (não há declaração de inconstitucionalidade);
• Medida cautelar (juízo sumário);
• Turmas Recursais dos Juizados Especiais (não são tribunais para fins do art. 97 CF — mas para eventual RE que questione a constitucionalidade, a Turma deverá ter declarado expressamente);
• Juiz monocrático;
• Ato administrativo de efeitos subjetivos limitados a um destinatário determinado (Rcl 18.165 AgR).

Decisões subjetivamente complexas: aquelas para cuja formação concorrem, necessariamente, as vontades de mais de um órgão jurisdicional. O melhor exemplo é o incidente de inconstitucionalidade: o órgão plenário ou especial julga a constitucionalidade da lei contestada, e o órgão fracionário aplica a decisão ao caso concreto.

Ponto controvertido — Turmas do STF: há debate se as Turmas do STF precisam remeter ao Plenário ao declarar inconstitucionalidade. Lenza defende que sim, se não houver órgão especial. Barroso tem posição intermediária: só há necessidade de submissão ao Plenário quando a Turma reverte posicionamento pela constitucionalidade emitido pelo tribunal inferior para declarar inconstitucional.

Origem: Áustria, 1920, por influência de Hans Kelsen — um único órgão interpreta a Constituição com definitividade, a partir da norma em abstrato (não de casos concretos). Criou-se o Tribunal Constitucional Austríaco.

No Brasil: exercido pelo STF (parâmetro = CF) e pelos Tribunais de Justiça (parâmetro = Constituição Estadual).

Ações: ADI · ADO · ADC · ADPF · ADI Interventiva.

Art. 103 CF. Dois grupos:

Universais (dispensam pertinência temática e advogado): Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara, PGR, Conselho Federal da OAB.

Especiais (devem demonstrar pertinência temática): Mesa de Assembleia Legislativa ou da CLDF, Governador de Estado ou DF, confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional.

Partido político com representação no Congresso: legitimado universal, mas necessita de advogado com procuração indicando as normas impugnadas.

Requisitos para confederações e entidades de classe: homogeneidade entre membros; representação total da categoria; caráter nacional (mínimo 9 Estados — ADI 4.459; relativizável como no caso ABERSAL); pertinência temática. Associações de associações têm legitimidade (ADI 3153). CFM não tem legitimidade (órgão de fiscalização, não de classe). UNE não é legitimada.

No Brasil adotado em sentido restrito:

• Constituição vigente em sua integralidade (não cabe inconstitucionalidade reflexa nem controle com base em dispositivo revogado por emenda);
• Princípios implícitos e valores suprapositivos;
• Tratados de DH aprovados pelo rito do art. 5º, §3º: CDPD + Protocolo Facultativo e Tratado de Marraqueche.

Não integram o bloco: preâmbulo; tratados comuns (hierarquia legal) ou tratados de DH sem o rito especial (hierarquia supralegal — servem para controle de convencionalidade); CF pretérita; dispositivos revogados por emenda.

A tese de Flávia Piovesan/Cançado Trindade (hierarquia constitucional de todos os tratados de DH) não prevaleceu no STF.

A decisão tem caráter dúplice ou ambivalente. Efeitos desde a publicação do acórdão no DJE (dispensado o trânsito em julgado):

• Erga omnes: oponível a todos, particulares e poder público;
• Ex tunc (regra): retroativo à origem da norma;
• Efeito vinculante: demais órgãos do Judiciário e Administração Pública direta e indireta de todos os entes — não vincula o Legislativo em sua atividade típica (vedação à fossilização da CF);
• Modulação temporal: quórum de 2/3 (8 ministros) — efeitos ex nunc ou sem pronúncia de nulidade.

Distinção erga omnes × vinculante: no aspecto objetivo, a teoria extensiva sustenta que o vinculante abrange a fundamentação (transcendência dos motivos determinantes); a teoria restritiva limita ambos à parte dispositiva. Há divergência interna no STF sobre a adoção da transcendência.

Não. Exige recurso próprio ou ação rescisória (prazo decadencial de 2 anos). O STF distingue:

• Eficácia normativa: retira/mantém a norma no ordenamento — opera ex tunc;
• Eficácia executiva (instrumental): força impositiva sobre atos administrativos ou judiciais supervenientes — opera ex nunc.

Atos passados decididos com base em norma posteriormente declarada inconstitucional: desfeitos apenas por recurso ou rescisória (RE 730.462, Tema 733, Info 787).

Exceção tributária (Temas 881 e 885): coisa julgada tributária em relações de trato sucessivo cessa automaticamente para o futuro — dispensa rescisória.

Juizados Especiais (ADPF 615, nov./2025): admitida simples petição ou impugnação, com prazo de 2 anos contados da decisão do STF.

Origem francesa. O conceito pertence ao constitucionalista Louis Favoreu, sendo consagrado pelo Conselho Constitucional francês na Decisão nº 71-44 DC (16.07.1971) — caso relativo à liberdade de associação. A França tem uma Constituição sintética de apenas 89 artigos, sem catálogo de liberdades públicas no próprio texto; o preâmbulo remete a outros documentos. Para viabilizar o controle de constitucionalidade com base em direitos fundamentais, o Conselho Constitucional expandiu o parâmetro para além da Constituição formal.

Conceito: o bloco de constitucionalidade pode ser definido como "a Constituição material aplicada ao controle de constitucionalidade". Significa que o parâmetro do controle ultrapassa a Constituição formal, alcançando outras normas (legais e internacionais) cuja matéria seja própria de Constituição.

No Brasil — ADIs 595 e 514 (Min. Celso de Mello): o STF abordou a ideia, sem reconhecê-la expressamente. Nunca houve aplicação concreta do conceito em sentido amplo.

Fundamentos possíveis no Brasil:

• Art. 5º, §3º (EC 45/04): tratados de DH aprovados com rito de EC têm equivalência à emenda — ideia de "equivalência" que o bloco traduz;
• Art. 5º, §2º: cláusula de abertura dos direitos fundamentais — a CF não exaure o rol, admitindo direitos em tratados e na legislação ordinária.

Por que o bloco não se aplica plenamente ao Brasil:

• A CF/88 é analítica (extensa, detalha matérias que não são típicas de Constituição) — ao contrário da francesa, que é sintética;
• Dificilmente haverá matéria sem regra explícita ou princípio implícito na CF/88;
• À luz do neoconstitucionalismo, os princípios constitucionais permitem o controle de constitucionalidade sem necessidade de ampliar o parâmetro para normas infraconstitucionais;
• O STF aceita controle com base em princípios constitucionais implícitos — sem recorrer ao bloco.

O debate sobre o bloco de constitucionalidade no Brasil converge com a discussão sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos:

Tese minoritária rejeitada pelo STF: Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade defendem que todos os tratados de DH têm hierarquia constitucional, independentemente do rito de aprovação, com fundamento no art. 5º, §2º, CF — cláusula de abertura material dos direitos fundamentais. O STF rejeitou expressamente essa tese no RE 466.343 (2008), fixando a tese da hierarquia supralegal para os tratados de DH sem o rito do §3º.

A presunção de constitucionalidade das leis é relativa (iuris tantum) e pode ser afastada, mas impõe ônus maior de argumentação sobre quem sustenta a inconstitucionalidade. Seus fundamentos são a democracia e a separação de poderes — o Judiciário deve atuar com moderação e deferência ao legislador.

Consequências práticas:

• Distribuição do ônus argumentativo — in dubio pro legislatore;
• Ligação com o princípio da interpretação conforme — preservação do vigor das normas;
• Juiz só reconhece inconstitucionalidade indispensável ao julgamento da lide;
• Exigência de reserva de plenário (art. 97 CF).

Origem — EUA (United States v. Carolene Products, 1938): a Suprema Corte norte-americana estabeleceu três níveis de escrutínio judicial, funcionando como gradações da presunção de constitucionalidade:

Daniel Sarmento desenvolveu uma teoria de presunção graduada e heterogênea: o grau de deferência judicial ao legislador varia conforme variáveis concretas do caso — os parâmetros são exemplificativos e não hierarquizáveis entre si:

• Grau de legitimidade democrática do ato normativo: a análise se dá em dois planos — (a) o processo legislativo formal (plebiscito e referendo conferem maior legitimidade do que EC, que confere mais do que LC, que confere mais do que lei ordinária, que confere mais do que medida provisória ou ato de autoridade não eleita); e (b) a confecção concreta do ato (grau de consenso, apoio das minorias, efetiva participação popular — lei como vontade geral de Rousseau). Se levarmos em conta o valor epistêmico da democracia — premissa de que deliberações democráticas tendem a gerar melhores soluções —, o elevado consenso social é forte indício da correção da medida.
• Condições de funcionamento da democracia: leis que ameaçam os próprios pressupostos do regime democrático (direitos políticos, instituições de controle, liberdades de expressão e associação) merecem escrutínio mais rigoroso. Exemplo: EC que burla o princípio da anterioridade eleitoral, referindo-se à eleição passada como se fosse futura — princípio da proibição do atalho constitucional.
• Proteção de minorias: minoria não é conceito numérico, mas diz respeito à participação ou exclusão conforme poder político, social e econômico. Normas que afetam grupos vulneráveis ou excluídos do processo político merecem maior escrutínio.
• Relevância do direito fundamental em jogo: direitos fundamentais funcionam como trunfos contra maiorias. Quanto mais relevante o direito afetado, menor a deferência. Não vale para vantagens corporativas constitucionalizadas nem para direitos de natureza exclusivamente patrimonial.
• Capacidades institucionais: o Judiciário deve reconhecer seus próprios limites cognitivos e decisórios em matérias técnicas ou que exijam conhecimento especializado — nessas hipóteses, maior deferência ao legislador ou à Administração.
• Época de edição do ato normativo: normas pré-constitucionais ou editadas em contextos de restrição democrática recebem menor presunção de constitucionalidade, pois foram produzidas sem o substrato legitimador da Constituição vigente.