DIGNIDADE E FILOSOFIA DO DIREITO

É a corrente que afirma existirem princípios de justiça anteriores e superiores ao direito posto, descobertos pela razão e universais. Vertentes: clássico/cosmológico (a ordem natural dos gregos), teológico (Tomás de Aquino: lei eterna, lei natural — participação da criatura racional na lei eterna — e lei humana) e racionalista/moderno (Grócio, Locke: o direito natural subsistiria "ainda que Deus não existisse", fundado na razão). É a matriz das declarações de direitos e do contratualismo.

O traço comum a todas as vertentes é a crença num parâmetro de justiça transcendente ao direito positivo, capaz de servir de critério para avaliar (e, em casos extremos, deslegitimar) a própria lei posta pelo Estado. É essa mesma intuição — de que existe algo além da mera positivação capaz de aferir a justiça de uma norma — que ressurge, sob nova roupagem e sem o apelo à razão universal e atemporal, no pós-positivismo contemporâneo, o que explica por que parte da doutrina fala em um "retorno aos valores" sem, contudo, admitir retorno ao jusnaturalismo propriamente dito.

A Teoria Pura do Direito busca a pureza metódica: separar a ciência jurídica da moral, da política e da sociologia. A validade de cada norma decorre de outra superior, até a norma fundamental (Grundnorm), pressuposta e não posta, que fecha o sistema. A norma é uma moldura que comporta várias interpretações possíveis, cabendo ao aplicador um ato de vontade (não de mero conhecimento). Kelsen ainda nega o direito subjetivo autônomo (reflexo do dever).

A imagem da pirâmide normativa, com a Constituição no ápice e a Grundnorm como pressuposto lógico-transcendental que confere unidade ao sistema, é o legado mais difundido de Kelsen no ensino jurídico brasileiro, mas convém não confundi-la com hierarquia axiológica: para Kelsen, a superioridade da norma constitucional é puramente formal (de validade), e não uma afirmação sobre a superioridade de seu conteúdo moral. Essa é justamente a distinção que o pós-positivismo, mais adiante, recusa como insuficiente.

Em O Conceito de Direito, Hart supera o modelo imperativista de Austin (direito como ordens do soberano) e concebe o direito como união de regras primárias (de conduta) e secundárias (de reconhecimento, alteração e julgamento). A regra de reconhecimento é o critério último de validade do sistema. A linguagem tem textura aberta: há um núcleo de certeza e uma zona de penumbra, onde o juiz exerce discricionariedade. É um positivismo brando (admite que sistemas possam incorporar critérios morais de validade).

A crítica ao modelo de Austin é decisiva para entender Hart: um sistema jurídico não pode se reduzir a ordens respaldadas por ameaça de sanção, pois isso não explica por que os próprios governantes se sentem vinculados pelas normas que editam, nem a continuidade da autoridade legislativa quando muda o titular do poder. A regra de reconhecimento resolve esse problema ao fornecer um critério social, convencional, compartilhado pelos operadores do sistema (sobretudo os aplicadores) sobre o que conta como direito válido — sem depender de nenhuma autoridade moral externa para tanto.

Distingue três acepções: positivismo como método (abordagem avalorativa, científica, do direito como fato), como teoria (concepções sobre a estrutura do direito — coatividade, primazia da lei, sistema completo) e como ideologia (dever moral de obedecer à lei posta — a face criticável, pois pode legitimar o injusto).

A tripartição de Bobbio é ferramenta útil para desfazer um equívoco recorrente em prova: rejeitar o positivismo como ideologia (a obediência cega à lei, ainda que injusta) não implica rejeitar o positivismo como método (a possibilidade de descrever cientificamente o direito posto, sem embutir juízos morais na descrição). É perfeitamente possível — e é essa a posição da maior parte da doutrina contemporânea — manter o rigor metodológico do positivismo científico e, ao mesmo tempo, recusar a ideologia da obediência incondicional à legalidade formal.

A superação da separação estrita entre direito e moral, sem retorno ao jusnaturalismo: os princípios são normas, a Constituição tem força normativa e a argumentação jurídica incorpora razões morais controláveis. Autores: Alexy (pretensão de correção, teoria dos princípios), Dworkin (integridade, princípios), Streck (crítica hermenêutica, alerta contra o pamprincipiologismo — a criação ad hoc de "princípios" para justificar qualquer decisão). No pós-positivismo, norma é gênero, do qual regras e princípios são espécies.

Alexy propõe a distinção qualitativa entre regras (aplicadas por subsunção, na lógica do tudo ou nada) e princípios (mandados de otimização, aplicados por ponderação, na medida das possibilidades fáticas e jurídicas), fornecendo a base teórica da proporcionalidade como técnica de solução de colisões. A crítica de Streck ao pamprincipiologismo é justamente contra o uso desse instrumental como atalho retórico: sem o rigor metodológico da ponderação (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), a invocação de "princípios" inominados pode se converter em discricionariedade travestida de fundamentação, o que a crítica hermenêutica denuncia como retorno, por vias transversas, ao decisionismo que o próprio pós-positivismo pretendia superar.

A tese de que a lei extremamente injusta não é direito: quando a contradição entre a lei positiva e a justiça atinge medida insuportável, a lei cede diante da justiça. Formulada por Gustav Radbruch após a experiência nazista, é marco da reaproximação entre direito e moral.

O percurso biográfico de Radbruch é relevante para compreender a fórmula: antes da Segunda Guerra, era um positivista convicto, e atribuía-se à sua doutrina certa responsabilidade indireta por ter deixado a magistratura alemã sem instrumental crítico para resistir à legalidade formalmente válida, porém substancialmente monstruosa, do regime nazista. A fórmula pós-guerra não é jusnaturalista no sentido clássico — Radbruch não postula um catálogo fixo de valores eternos —, mas afirma um limiar mínimo de justiça abaixo do qual a pretensão de validade jurídica se esvazia, ainda que a norma tenha observado todos os requisitos formais de produção legislativa.

Hart-Fuller: Fuller opõe ao positivismo de Hart a moralidade interna do direito — oito exigências de legalidade (generalidade, publicidade, clareza, não retroatividade, coerência etc.) sem as quais não há verdadeiro sistema jurídico, ainda que o conteúdo das normas seja moralmente neutro quanto à moralidade externa (a justiça de seu conteúdo). Para Fuller, essas exigências procedimentais já embutem um mínimo de moralidade, o que aproxima direito e ética por uma via distinta da fórmula de Radbruch.

Hart-Devlin: o debate se dá sobre os limites da criminalização da imoralidade. Devlin sustenta que a sociedade tem o direito de usar o direito penal para preservar sua moralidade compartilhada, mesmo em condutas privadas sem vítima direta, sob pena de desintegração do tecido social; Hart, apoiado no princípio do dano de Stuart Mill, reage afirmando que a mera imoralidade, sem lesão a terceiros, não legitima a intervenção penal — debate que permanece atual em discussões sobre criminalização de condutas privadas e neutralidade estatal em matéria de moral.

Hart-Dworkin: Dworkin ataca o positivismo de Hart por reduzir o direito a regras identificáveis pela regra de reconhecimento, argumentando que os princípios também vinculam juridicamente mesmo sem terem sido formalmente positivados dessa forma, e que, mesmo nos chamados casos difíceis, existe uma resposta correta a ser encontrada pelo juiz — e não um espaço de discricionariedade quase legislativa, como admitia Hart na zona de penumbra da textura aberta. É o debate que inaugura, na filosofia do direito anglo-saxã, a trajetória que desemboca no pós-positivismo continental europeu e latino-americano.

A raiz é kantiana: o ser humano tem dignidade (valor absoluto, sem preço) por ser fim em si mesmo e dotado de autonomia. Sarlet a trabalha como valor e princípio, dela extraindo o mínimo existencial. Barroso decompõe a dignidade em três conteúdos: valor intrínseco (que veda a coisificação e funda direitos como vida e integridade), autonomia (a autodeterminação individual, base das liberdades e da privacidade) e valor comunitário (a dimensão social, que legitima certas restrições em nome de valores compartilhados). Bobbio, por fim, observa que o desafio contemporâneo não é fundamentar os direitos humanos, mas protegê-los — deslocando a questão da filosofia para a efetividade.