DIGNIDADE E FILOSOFIA DO DIREITO

É a corrente que afirma existirem princípios de justiça anteriores e superiores ao direito posto, descobertos pela razão e universais. Vertentes: clássico/cosmológico (a ordem natural dos gregos), teológico (Tomás de Aquino: lei eterna, lei natural — participação da criatura racional na lei eterna — e lei humana) e racionalista/moderno (Grócio, Locke: o direito natural subsistiria "ainda que Deus não existisse", fundado na razão). É a matriz das declarações de direitos e do contratualismo.

A Teoria Pura do Direito busca a pureza metódica: separar a ciência jurídica da moral, da política e da sociologia. A validade de cada norma decorre de outra superior, até a norma fundamental (Grundnorm), pressuposta e não posta, que fecha o sistema. A norma é uma moldura que comporta várias interpretações possíveis, cabendo ao aplicador um ato de vontade (não de mero conhecimento). Kelsen ainda nega o direito subjetivo autônomo (reflexo do dever).

Em O Conceito de Direito, Hart supera o modelo imperativista de Austin (direito como ordens do soberano) e concebe o direito como união de regras primárias (de conduta) e secundárias (de reconhecimento, alteração e julgamento). A regra de reconhecimento é o critério último de validade do sistema. A linguagem tem textura aberta: há um núcleo de certeza e uma zona de penumbra, onde o juiz exerce discricionariedade. É um positivismo brando (admite que sistemas possam incorporar critérios morais de validade).

Distingue três acepções: positivismo como método (abordagem avalorativa, científica, do direito como fato), como teoria (concepções sobre a estrutura do direito — coatividade, primazia da lei, sistema completo) e como ideologia (dever moral de obedecer à lei posta — a face criticável, pois pode legitimar o injusto).

A superação da separação estrita entre direito e moral, sem retorno ao jusnaturalismo: os princípios são normas, a Constituição tem força normativa e a argumentação jurídica incorpora razões morais controláveis. Autores: Alexy (pretensão de correção, teoria dos princípios), Dworkin (integridade, princípios), Streck (crítica hermenêutica, alerta contra o pamprincipiologismo — a criação ad hoc de "princípios" para justificar qualquer decisão). No pós-positivismo, norma é gênero, do qual regras e princípios são espécies.

A tese de que a lei extremamente injusta não é direito: quando a contradição entre a lei positiva e a justiça atinge medida insuportável, a lei cede diante da justiça. Formulada por Gustav Radbruch após a experiência nazista, é marco da reaproximação entre direito e moral.

Hart-Fuller: Fuller opõe ao positivismo de Hart a moralidade interna do direito — oito exigências de legalidade (generalidade, publicidade, clareza, não retroatividade, coerência etc.) sem as quais não há verdadeiro sistema jurídico.

A raiz é kantiana: o ser humano tem dignidade (valor absoluto, sem preço) por ser fim em si mesmo e dotado de autonomia. Sarlet a trabalha como valor e princípio, dela extraindo o mínimo existencial. Barroso decompõe a dignidade em três conteúdos: valor intrínseco (que veda a coisificação e funda direitos como vida e integridade), autonomia (a autodeterminação individual, base das liberdades e da privacidade) e valor comunitário (a dimensão social, que legitima certas restrições em nome de valores compartilhados). Bobbio, por fim, observa que o desafio contemporâneo não é fundamentar os direitos humanos, mas protegê-los — deslocando a questão da filosofia para a efetividade.