Poder Constituinte e Evolução Constitucional Brasileira

O Poder Constituinte é o poder de criar (instituir) uma nova Constituição ou reformar uma Constituição existente. Trata-se da manifestação mais elevada de poder em um Estado, pois dele emana a legitimidade de todo o sistema normativo e da própria estrutura estatal.

Corresponde ao poder político supremo que funda a ordem jurídica, estabelecendo a organização do Estado, a distribuição de competências e os direitos fundamentais dos cidadãos.

O debate surge no contexto das revoluções liberais do século XVIII, notadamente na França e nos EUA. O abade Emmanuel Joseph Sieyès, em "O que é o Terceiro Estado?", formulou as bases teóricas, estabelecendo a distinção fundamental entre Poder Constituinte (cria a CF) e Poderes Constituídos (criados pela CF).

Sieyès formulou três questionamentos: (i) O que é o Terceiro Estado? — Tudo; (ii) O que tem sido ele, até agora, na ordem política? — Nada; (iii) O que pretende ser? — Alguma coisa.

O Terceiro Estado (a plebe — maioria absoluta da população) contrapunha-se ao Primeiro Estado (Nobreza) e ao Segundo Estado (Clero), que historicamente se uniam nos Estados Gerais e sempre prevaleciam. Diante dessa dinâmica, o Terceiro Estado se autodeclarou Assembleia Nacional Constituinte, em favor da liberdade e da igualdade e contra os privilégios do Antigo Regime, dando origem à Constituição francesa de 1791.

A evolução pode ser compreendida em quatro etapas:

• Direitos Naturais: limitação ao próprio Poder Constituinte por normas suprapositivas.
• Nação (Sieyès): soberania pertence à Nação, que limita o Poder Constituinte Derivado.
• Positivismo Jurídico: afastamento dos Direitos Naturais — legitimidade vinculada ao pertencimento ao texto normativo, desconectando Direito e Moral.
• Pós-positivismo: resgate dos Direitos Humanos e da Democracia como critérios de legitimidade do poder político.

Nos EUA, a ideia de limitação do poder constituído pelo constituinte deu origem ao instituto do Judicial Review.

A titularidade está vinculada ao conceito de soberania, que recebeu tratamentos distintos ao longo da história:

Jean Bodin — Formulou a soberania no contexto de formação dos Estados Nacionais para justificar o Absolutismo. Poder ilimitado do Rei, sem subordinação à Igreja, aos nobres ou às corporações de ofício.

Jean-Jacques Rousseau — Soberania Popular: Os próprios destinatários das normas as elaboram, possuindo autonomia pública (complementar à autonomia privada). Concepção inclusiva e plural, desvinculada de exigências de passado ou cultura comuns. Conforme Sarmento, só há democracia quando o povo é protagonista: destinatário e agente de controle e responsabilidade. É a concepção adotada pela CF/88 (art. 1º, parágrafo único).

Sieyès — Soberania Nacional: A titularidade pertence à Nação — "corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura". O povo não participa permanentemente; a Nação se manifesta por representantes. Na CF/1824, o "Representante da Nação" era o Imperador. Essa concepção legitimou o voto censitário. É a concepção adotada pela CF/1824.

Carl Schmitt: O Poder Constituinte é poder político existencial — soberano é quem, de fato, toma a decisão soberana, pondo fim ao conflito político e instaurando a ordem social. Em cenários sem uma única força política capaz de se impor, surge a Constituição Compromissória (Weimar e CF/88), não como consenso racional, mas como composição de vontades conflitantes cuja estabilidade depende do equilíbrio de forças.

Corrente jusnaturalista (Poder de Direito): O PCO é fundamentado no Direito Natural, anterior ao Estado. Possui natureza jurídica porque encontra fundamento em normas suprapositivas preexistentes.

Corrente juspositivista (Poder de Fato): Natureza estritamente política. Cria o Direito, mas não se submete a ele. Corrente adotada no Brasil (Pedro Lenza). O reconhecimento de validade ocorre por critérios sociológicos — tudo depende do êxito da empreitada constitucional.

Corrente híbrida: Fato na ruptura (momento político) e Direito na elaboração (processo de criação normativa).

Corrente pós-positivista (Sarmento): Simultaneamente poder de fato e de direito, limitado e condicionado juridicamente por valores mínimos de justiça e democráticos, como decorrência da reconexão pós-positivista do Direito com a Moral. A expressão "poder constituinte" não é neutra, mas ostenta inequívoca natureza legitimadora, sendo indispensável a conjugação da visão descritiva (de fato) à visão prescritiva (de direito).

Na perspectiva positivista, a legitimação do PCO decorre exclusivamente do êxito. Se a nova força política lograr editar nova CF, haverá PCO válido; se não houver êxito, tratar-se-á de ato ilícito e de traição.

Essa tese foi invocada pelo STF em episódios dramáticos. Após o suicídio de Getúlio Vargas (1954), o vice enfartou e a Presidência foi para o Presidente da Câmara. Diante de alegações de golpe contra a posse de Juscelino, o Exército executou um "contragolpe" e a Presidência foi transferida ao Vice-Presidente do Senado. O vice, ao melhorar, impetrou mandado de segurança no STF.

Conforme Sarmento: "Não se sabe se por aderência à tese do positivismo jurídico (...) ou se em decorrência do ambiente autoritário que a qualquer momento poderia enviar um cabo e um soldado para interromper o funcionamento institucional do Tribunal, o certo é que em nenhum momento o STF julgou inconstitucionais os Atos Institucionais editados pela ditadura militar."

Na vigência da CF/88, o Min. Cezar Peluzo ratificou tal tese na ADI 2356-MC.

Para a doutrina tradicional (Sieyès), o PCO é:

• Inicial: inaugura a nova ordem jurídica.
• Ilimitado juridicamente: não deve obediência ao direito anterior.
• Incondicionado: não segue forma pré-fixada.
• Permanente: não se esgota, permanece em estado de latência.
• Autônomo: define a própria estrutura.

A doutrina contemporânea submete cada uma dessas características a revisão crítica.

A doutrina tradicional considera o PCO inicial por fundar uma nova ordem jurídica. Os franceses pretendiam marcar a ruptura político-simbólica com o Antigo Regime. Em termos normativos, a inicialidade explica a superioridade formal das normas constitucionais — uma ideia estruturante (piramidal), e não cronológica.

Contudo, do ponto de vista sociológico, o PCO não é inicial. Quase nunca é deflagrado em plena ruptura, sendo na maioria das vezes fruto de uma transição política pacífica que carrega influências e valores da CF anterior, além de ser resultado de um processo histórico, econômico e cultural.

Essa é a ideia de Peter Häberle: a Constituição é expressão da "situação cultural dinâmica", funcionando como espelho do legado cultural e fundamento de esperança.

Questão das mais debatidas no Direito Constitucional, com movimento histórico pendular:

Corrente 1 — Ilimitado juridicamente (posição tradicional): O PCO é o fundamento de validade do ordenamento; não há norma superior. Existem apenas limites políticos e sociais (fáticos), nunca jurídicos. Posição histórica do STF e da dogmática clássica.

Corrente 2 — Limitado juridicamente (supraconstitucionais/metajurídicos): A expressão "Poder Constituinte" tem natureza legitimadora. Exige análise prescritiva que pressupõe respeito "aos valores mais básicos de justiça, direitos humanos e democracia" (Sarmento). Os limites são de diversas ordens:

• Limites transcendentes (Jorge Miranda): Direito natural e dignidade humana como valores anteriores e superiores ao Estado.
• Limites heterônomos: Direito Internacional, jus cogens e obrigações internacionais.
• Jus cogens: Normas internacionais de Direitos Humanos inderrogáveis (Convenção de Viena de 1969).
• Princípio Democrático: PCO sem soberania popular carece de legitimidade.
• Fórmula de Radbruch: "A injustiça extrema não é direito" — valores suprapositivos de justiça.
• Canotilho / Paulo Branco: O PCO deve respeitar padrões espirituais, éticos e culturais da comunidade ("Vontade de Constituição").

Normas Constitucionais Inconstitucionais (Otto Bachof): No contexto alemão, Bachof defendeu a limitação jurídica do PCO por princípios suprapositivos de justiça. O Tribunal alemão não realizou esse controle, mas admitiu que poderia em casos graves. No Brasil, a tese não foi aceita pelo STF (caso da inelegibilidade de analfabetos), à luz do princípio da identidade ou não contradição. Sarmento adverte que "temos mais a perder do que ganhar com essa tese".

Condicionamentos Pré-Constituintes (Barroso): As forças que deflagram a Assembleia Constituinte podem deliberar sobre limites. Sarmento pondera: se o limite decorrer do povo, o desrespeito implicará ilegitimidade; se não decorrer do povo, há plena liberdade.

Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente: Dois casos ilustrativos: (i) A Última Tentação de Cristo (Olmedo Bustos e outros vs. Chile) — Corte IDH condenou o Chile por norma constitucional que previa censura prévia; (ii) Open Door and Dublin Well Woman — Corte EDH concluiu que emenda à CF da Irlanda que proibia irrestritamente o aborto interferiu no direito à informação das mulheres.

Conclusão (Sarmento): Há limitações fáticas (leis da física, condições sociológicas, fatores reais de poder) cujo desrespeito leva à inefetividade da CF. Há limitações jurídicas no plano interno e externo: princípios supraconstitucionais de justiça — não supra-históricos à moda do Direito Natural, mas valores historicamente sedimentados, radicados na cultura do constitucionalismo. No plano externo, normas jus cogens e possibilidade de responsabilização e intervenção internacional.

Para a doutrina tradicional, sim: o PCO não deve obediência a nenhum procedimento previamente definido (limites formais). Não observa a CF anterior, mas isso não impede a edição de regras prévias à elaboração da nova CF (a EC 26/85 previu o procedimento para a Constituinte de 1987-88). Houve dois artigos da CF/88 que não seguiram exatamente esse procedimento, mas, como o poder é incondicionado, são válidos após a promulgação.

Para Sarmento, o limite formal é a soberania popular, sem fórmula única, mas impedindo procedimentos autoritários. A legalidade e a legitimidade se entrelaçam no domínio constitucional. Há casos em que, mesmo sem condições democráticas iniciais, houve adesão popular superveniente: é o caso da Lei Fundamental de Bonn (Alemanha), em que a legitimidade superveniente sanou qualquer deficiência genética da CF.

A doutrina tradicional sustentava a indivisibilidade em duas dimensões:

De conteúdo: decisões constituintes deveriam adotar uma única "ideia de Direito". Ultrapassada: a CF/88 é pluralista e compromissória — o constitucionalismo democrático consiste justamente em respeitar diferenças, multiculturalismo e pluralismo político.

Quanto à espécie: ou é originário (sem limites) ou é derivado (com limites). Também ultrapassada com o constitucionalismo supranacional, especialmente na UE, cuja superposição de ordenamentos põe em cheque a soberania estatal indivisível.

Assembleia Constituinte Parcial: Pode haver para tema específico? Para a doutrina tradicional, não. Sarmento defende que, se o que lastreia o PCO é a soberania popular, havendo intensa mobilização do povo para ruptura com apenas parte da ordem constitucional, pode fazê-lo.

Sim. Há possibilidade de o PCO se manifestar a qualquer tempo, permanecendo em estado de latência — não se esgota com a promulgação da CF. Não há limite temporal para uma nova constituinte.

Contudo, a frequência excessiva compromete a estabilidade e o florescimento de uma cultura constitucional, razão pela qual a CF também deve ser rígida. Em razão da permanência, a soberania popular não é patrimônio exclusivo de uma geração.

No constitucionalismo liberal, a soberania é exercida pelo PCO, que limita os poderes estatais. Uma vez editada a CF, a soberania "hiberna" até novo PCO. Na concepção de Nação (Sieyès), o poder não se confunde com os indivíduos, não demandando participação popular — explica a baixa deferência histórica à democracia.

No constitucionalismo democrático, o mais importante é abrir espaços à participação popular não apenas na elaboração da CF, mas durante toda a sua vigência. Na concepção de Povo (Rousseau), autonomia pública significa o povo regulando sua vida por meio de leis — teoria inclusiva, plural e democrática.

• Revolução vitoriosa: Revolução Francesa, México (1917), Rússia (1917), Portugal (1976 — Revolução dos Cravos). No Brasil, as de 1891 e 1934 são as mais próximas.
• Formação de novo Estado por agregação: federalismo centrípeto dos EUA.
• Emancipação política do Estado.
• Grave crise política, social, econômica ou militar.
• Golpe de Estado: sem "momento constitucional" — apenas o desejo de um grupo de se instalar no governo por vias não previstas na CF.
• Transição pacífica de regime: como a CF/88.

Dimensão material: o conjunto de forças político-sociais que será exteriorizado pelo Poder Constituinte formal.

Dimensão formal: o grupo encarregado de redigir a CF, que formaliza a ideia construída pelo poder material.

Fundacional ou histórico: surge com a construção de um novo Estado nacional que necessita de uma constituição.

Pós-fundacional: surge em Estados já existentes e dotados de uma CF, quando um movimento de ruptura faz surgir um novo PCO.

Segundo Bruce Ackerman, pode existir "momento constitucional sem Constituição", em que há ruptura sociológica sem formalização de texto — Ackerman identifica três momentos constituintes nos EUA.

O supraconstitucionalismo, notadamente na UE, apresenta características sui generis. Embora possua características de limitação de poder, trata-se de processo incremental (décadas), não sendo ruptura com o passado nem mobilização cívica, até porque não há um "povo europeu" — não por homogeneidade cultural, mas porque os vínculos são demasiadamente frágeis e a identidade política comum não é suficientemente densa.

Canotilho sugere que uma constituição comunitária tecnocrata iluminista-evolucionista poderia ser uma resposta a esse desafio.

A supremacia constitucional exige dosagem adequada entre limitação do legislativo e conexão com a realidade social. A rigidez é o mecanismo que confere estabilidade diferenciada, exigindo procedimentos mais complexos para alteração formal. Classificação:

• Flexíveis: mesmo procedimento da legislação ordinária (CF/1937).
• Rígidas: procedimento mais complexo, quórum especial (CF/88 — posição majoritária).
• Semirrígidas: parte rígida + parte flexível (CF/1824 — rígida para limites dos poderes e direitos, flexível no restante).
• Super-rígidas: parte rígida + núcleo imutável (CF/88 quanto às cláusulas pétreas).
• Imutáveis: insuscetíveis de alteração formal — impraticáveis por antidemocráticas.

A CF/88 vem sendo objeto de muitas reformas (analítica e detalhista, com exigências formais relativamente brandas). Para aferir rigidez e estabilidade, é necessário observar o funcionamento concreto das instituições, a dinâmica da sociedade e o respeito às tradições — no Reino Unido, a CF é flexível, mas o elevado enraizamento cultural não se traduz em instabilidade.

O PCD é: jurídico (fundamento de validade na CF, não sendo inicial); secundário; limitado quanto ao conteúdo (pela CF); e condicionado quanto ao procedimento (pela CF).

• Emendas Constitucionais (art. 60, CF).
• Revisão Constitucional (art. 3º, ADCT) — realizada uma única vez, entre outubro de 1993 e março de 1994, com maioria absoluta em sessão unicameral, cinco anos após a promulgação.
• Incorporação de tratados internacionais de DH pelo procedimento de emenda (art. 5º, § 3º, CF — EC 45/04), integrando o bloco de constitucionalidade.

Além desses, há o mecanismo informal da mutação constitucional.

Os limites formais são as marcas da CF rígida:

Poder de iniciativa (comum, não privativa): 1/3 dos membros da CD ou do SF (quando apresentada pelo SF, inicia-se naquela Casa); Presidente da República; e mais da metade das Assembleias Legislativas, por maioria relativa de seus membros. Sarmento defende rol não taxativo, incluindo a iniciativa popular.

Iniciativa parlamentar e temas reservados ao Executivo: EC à CF Federal proposta por parlamentares federais pode tratar dos assuntos do art. 61, § 1º, da CF/88; emenda à CE proposta por parlamentares estaduais não pode, pois o PCE não é originário e as Assembleias Legislativas se submetem a limites mais rigorosos (regra da simetria).

Quórum de aprovação: dois turnos em cada Casa, com 3/5 dos respectivos membros (número de integrantes). Compare: LO = maioria simples; LC = maioria absoluta. Nas EC, não há primazia das Casas: sempre que uma emendar, a outra tem que manifestar concordância.

Promulgação: Mesa da CD e do SF, sem sanção ou veto do Presidente da República.

Dois turnos: Deveria haver intervalo mínimo (RI da CD prevê 5 sessões; RI do SF, 5 dias úteis), mas a prática frequente é votação dos dois turnos no mesmo dia. O STF entendeu que o RI não constitui limite para EC. As CE devem ter procedimento rígido, mas não mais rigoroso que o da CF.

Direito comparado: Na Espanha, a parte mais sólida da CF demanda eleição entre os turnos (aprovação por duas legislaturas) e referendo posterior. Mecanismos semelhantes existem na Grécia, Islândia, Suíça, Japão, Austrália, Irlanda, Venezuela, Bolívia, Equador, entre outros. Alguns países exigem aprovação dos Estados-membros (EUA, México, Suíça, Austrália, Canadá).

Visam à defesa da CF em momentos de pouca reflexão, insanidade e instabilidade institucional. O Brasil tem histórico de alteração constitucional nesses momentos.

Art. 60, § 1º, da CF: "A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio."

Visam evitar frequência excessiva de reformas constitucionais.

Art. 60, § 5º, da CF: "A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa" (período de 1 ano). O STF esclareceu que a rejeição ao substitutivo de um projeto de emenda não impede que o projeto original seja apreciado na mesma sessão legislativa.

A CF/1824 impedia sua reforma pelo prazo de 4 anos. Há também o limite temporal de 5 anos para a Revisão Constitucional (art. 3º, ADCT).

São os limites materiais ao PCD, previstos no art. 60, § 4º, da CF/88. Na Alemanha, são denominadas "cláusulas de eternidade" (Ewigkeitsklausel). Surgiram após a Segunda Guerra Mundial, pela desconfiança diante dos possíveis abusos pelas maiorias políticas.

Sua finalidade é promover a estabilidade dos valores fundamentais e, caso o PCD pretenda violá-los (como a Alemanha nazista com as leis de habilitação), que o faça de forma escancarada, deixando claro que se trata de uma nova CF — evitando que o totalitarismo se instale com aparência formal de constitucionalidade.

Tensionam-se dois princípios: o constitucionalismo (proteção dos valores fundamentais) e o princípio democrático (liberdade da geração atual de se governar).

Superioridade do PCO sobre os constituídos — "momentos constitucionais" de mobilização intensa vs. política ordinária. Crítica: não supera a questão do "governo dos mortos" sobre os vivos.

Identidade constitucional — as cláusulas pétreas representam a essência da CF. Crítica: pode ser usado de forma ideológica e antidemocrático-geracional.

Argumento procedimental — limites materiais configuram condições que estruturam o funcionamento da democracia regular. Crítica: não opera em favor da "reserva de justiça" e deixa temas da dignidade humana nas mãos da maioria.

Pré-compromisso (Ulisses e as sereias) — a sociedade se compromete com valores e os blinda contra momentos de perda de lucidez. Ulisses pede para ser atado ao mastro para não sucumbir às sereias. Crítica (Waldron — parábola de Bridget): uma moça que se converte a uma religião e entrega a chave da biblioteca que contém livros tentadores a uma amiga. No futuro, muda de ideia. Qual vontade prevalece?

Para Sarmento, todos esses argumentos são insuficientes isoladamente. Seu argumento adicional: "as regras básicas do Estado Democrático de Direito devem ser especialmente protegidas não porque foram objeto de um pré-compromisso, mas porque esse pré-compromisso incorporou normas que são racionalmente justificáveis para todos os que serão por elas atingidos."

Neocontratualismo (Rawls) — cláusulas pétreas como condições básicas da associação política, do consenso e da renovação do contrato social. Não é a geração de 1988 que limita, mas a sociedade atual, em contrato social tácito renovado de geração em geração. Tem a vantagem (sobre o procedimental) de proteger liberdades não políticas; e a vantagem (sobre o pré-compromisso) de não se reportar a uma decisão histórica, mas ser um artifício "contrafático".

Conclusão de Sarmento: O núcleo essencial das cláusulas pétreas compreende o funcionamento da democracia, os direitos básicos e as instituições.

Art. 60, § 4º: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

• I — a forma federativa de Estado;
• II — o voto direto, secreto, universal e periódico;
• III — a separação dos Poderes;
• IV — os direitos e garantias individuais."

A expressão "tendente a abolir" significa que não se trata de vedação absoluta à reforma — pode-se alterar a configuração e restringir moderadamente, desde que não se atinja o núcleo essencial.

Notas importantes: o regime democrático não é cláusula pétrea expressa (embora derive implicitamente); o voto obrigatório não é cláusula pétrea. A interpretação dos "direitos e garantias individuais" é extensiva, abarcando direitos sociais, tributários, entre outros (Trevizo).

Compreende a divisão vertical do poder entre unidades autônomas, com vários fundamentos: menor concentração e mais mecanismos de contenção de abusos; aproximação do poder dos destinatários; diversidade e pluralismo regional; unidade para problemas comuns.

No Brasil, federalismo de cooperação (competências administrativas comuns e legislativa concorrente). Nos EUA, federalismo dual (rígida separação de competências). Características comuns: partilha constitucional de competências; autonomia política; participação dos Estados-membros na formação da vontade nacional; fontes próprias de recursos.

Jurisprudência do STF: declarou inconstitucional EC de tributação recíproca (IPMF) — imunidade recíproca é núcleo essencial do federalismo; considerou constitucional a alteração de norma de criação de municípios; constitucional a reforma da previdência atingindo agentes estaduais e municipais; constitucional o CNJ.

Decorrência direta da superação do regime militar (eleições não diretas), da República Velha (voto de cabresto), da universalidade que supera restrições sem critério legítimo de discrimen, e da periodicidade que consagra o republicanismo (alternância de poder).

O voto obrigatório não integra a cláusula pétrea.

Instrumento de proteção aos direitos fundamentais, sem fetichismo institucional que inibiria experimentação democrática.

Jurisprudência do STF: constitucional o CNJ ter membros de outros poderes (órgão administrativo-correcional, não jurisdicional); inconstitucional a EC do parcelamento de precatórios (viola independência do Judiciário); pende análise da EC 73 sobre criação de novos TRFs.

Incluídos pela primeira vez nas cláusulas pétreas, por "ódio e nojo à ditadura militar" (Ulysses Guimarães). Interpretação extensiva, incluindo direitos sociais, tributários, entre outros.

A cláusula abarca direitos sociais? Apenas a doutrina minoritária faz mera interpretação literal para excluí-los. Os direitos sociais são vitais para o constitucionalismo democrático. A CF/88 é compromissória, não liberal-burguesa. Conforme Barroso e Sarmento: "os direitos materialmente fundamentais definem um patamar mínimo de justiça, cujo esvaziamento privaria as pessoas das condições básicas para o desenvolvimento da sua personalidade."

Jurisprudência do STF:

• Teto dos benefícios previdenciários (EC 20/98) não pode incidir sobre licença-maternidade — discriminação indireta (declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto).
• Anterioridade eleitoral é direito individual do eleitor.
• Reforma da Previdência (EC 41/2003) — admitiu taxação de inativos, mas vedou diferença entre inativos da U, E, DF e M.
• PEC 215 sobre terras indígenas — Barroso: "quanto mais minoria, mais cláusula pétrea".

Extensão aos direitos fundamentais fora do catálogo (art. 5º, § 2º): O STF reconhece que sim. Exemplo: inconstitucional a EC 3/93 que afastou anterioridade tributária para o IPMF.

Extensão aos direitos apenas formalmente fundamentais? Controverso. Para Sarmento, retirar liberdade do constituinte derivado apenas pela topografia constitucional não possui legitimidade democrática. A localização somente cria um ônus argumentativo adicional (presunção relativa de fundamentalidade material).

Posição majoritária: não, pois são direitos individuais protegidos por cláusula pétrea.

Posição minoritária (Sarmento): sim, pois o art. 5º, XXXVI fala que "a lei não prejudicará". Sarmento argumenta sobre o direito geracional, a compatibilização entre segurança jurídica e justiça material, e a analogia entre direito adquirido e propriedade: "ambos são institutos importantes para o funcionamento de uma sociedade livre e capitalista, mas, vistos de forma absoluta, se revelam como garantias jurídicas do status quo, que protegem os incluídos muitas vezes às expensas dos excluídos."

Graus de retroatividade do PCO: em regra, retroatividade mínima (efeitos futuros de fatos passados), podendo prever expressamente retroatividade média e máxima.

STF — Tributação de inativos: não existe direito adquirido a fato gerador não ocorrido. Min. Sepúlveda Pertence distinguiu entre direito adquirido constitucional (protegido) e direito adquirido infraconstitucional (suprimível por EC).

São protegidas contra reforma, embora não expressas no art. 60, § 4º:

• Titular do Poder Constituinte (soberania do povo).
• Próprio processo de emenda (impossibilidade de "dupla revisão" — Trevizo).
• Princípios fundamentais que dão identidade ao Estado.
• Estado Democrático de Direito.
• Presidencialismo republicano escolhido no plebiscito de 1993 (art. 2º, ADCT — só alterável por EC que convoque novo plebiscito).

Conforme Guilherme Pena de Moraes, as limitações materiais implícitas compreendem a titularidade do poder constituinte e o procedimento de reforma constitucional — emenda e revisão não podem atingir os arts. 1º, parágrafo único, e 60, caput, §§ 2º e 3º, da CRFB.

Observação: normas do ADCT não são limites ao poder de reforma.

Consiste na possibilidade de o PCD, por emenda, primeiro suprimir ou alterar uma cláusula pétrea e, em seguida, editar nova emenda sobre a matéria antes protegida. Os opositores das cláusulas pétreas defendem que é melhor a dupla revisão do que a ruptura — como em Portugal, cuja CF de 1976 continha o socialismo como cláusula pétrea.

No Brasil, posição majoritária: impossibilidade de reforma dos limites materiais. Sarmento sustenta que, se os limites materiais são consensos sobrepostos (como no Brasil), a dupla revisão não se justifica. Quanto aos limites formais, é admissível desde que não rompa com o caráter rígido da CF e a natureza democrática do procedimento.

Prevista para ocorrer após 5 anos da promulgação, com maioria absoluta em sessão unicameral. Ocorreu em 1993 e seu status atual é de poder exaurido, não sendo possível nova revisão (Trevizo).

Historicamente, havia três visões: a minimalista, a maximalista e a moderada (prevaleceu no CN e foi ratificada pelo STF), vinculada ao resultado do plebiscito somado aos limites de EC.

Pode EC convocar nova Revisão (PEC 157-A)? Majoritária: não, pois violaria limites formais. Minoritária (Sarmento): sim, somente se convocar plebiscito.

São processos informais de mudança da Constituição. Altera-se o sentido interpretativo (norma) sem alterar o texto. Fundamento: plasticidade da norma e soberania popular (demanda social). Trata-se de modificações significativas nos valores sociais ou no quadro empírico subjacente que provocam nova leitura dos dispositivos constitucionais — dissociação entre norma e texto.

O Poder Constituinte que promove a mutação é chamado de Poder Constituinte Difuso.

Conforme sistematização doutrinária (Trevizo):

• Mutação interpretativa: mudança de sentido pré-existente.
• Interpretação construtiva: ampliação para criar novas hipóteses.
• Interpretação evolutiva: aplicação a situações novas, não previstas pelo constituinte.

A mutação que deturpa ou deslegitima a Constituição configura mutação inconstitucional.

Para o STF, três situações legitimam a mutação e a superação de jurisprudência consolidada:

• Mudança na percepção do direito (ex.: união homoafetiva).
• Modificações na realidade fática (ex.: uso do amianto).
• Consequência prática negativa de determinada linha de entendimento (ex.: discriminação indireta).

• Via judicial (principal mecanismo).
• Via legislativa (ex.: lei de cotas raciais e igualdade material — protagonismo inicial do legislativo).
• Via executiva (ex.: Decreto dos Quilombos de 2003, que ampliou o conceito do art. 68 do ADCT de espaços ocupados por descendentes de escravos fugidos para comunidades negras dotadas de traços culturais próprios, intensa relação com o território e trajetória de resistência à opressão racial).
• Costume constitucional (secundum ou praeter constitutionem, suscetível de tutela judicial).
• Convenção constitucional (não suscetível de tutela judicial, podendo gerar consequências políticas).

Caso paradigmático de mutação constitucional (Info 886 do STF): antigamente, o Senado conferia eficácia erga omnes à decisão difusa do STF (art. 52, X, da CF/88). Atualmente, a decisão do STF (especialmente em Repercussão Geral) já possui eficácia erga omnes e vinculante automaticamente.

O papel do Senado passou a ser de mera publicidade da decisão (efeito declaratório, não mais constitutivo).

Os limites são: as possibilidades interpretativas do texto (embora o próprio STF nem sempre se limite, como no caso do art. 52, X) e o respeito ao sistema constitucional como um todo.

As próprias cláusulas pétreas passam por mutação constitucional, pois são abertas.

• Nível de abstração dos preceitos (quanto maior, mais plasticidade).
• Idade da CF.
• Grau de dinamismo da sociedade.
• Nível de rigidez constitucional.
• Cultura jurídica predominante (quanto menos formalista, mais fácil a aceitação de processos informais).

Decisões que discrepem dos valores hegemônicos podem gerar o efeito backlash (como em Furman v. Georgia, que proibiu a pena de morte e alavancou seus defensores). Contudo, com cautela, pode haver a "pedagogia constitucional" (como em Brown v. Board of Education).

O STF não detém a última palavra nem é o protagonista da mutação: apenas declara depois que as alterações na realidade já ocorreram — "um tribunal não deve ser afetado pela tempestade do dia, mas será pelo clima da época."

Na Justiça Eleitoral, aplica-se o prospective overruling: guinadas jurisprudenciais devem observar o princípio da anualidade, sem aplicabilidade imediata ao caso concreto.

Sim (Temas 881 e 885 do STF). Cenário: contribuinte com decisão final favorável (transitada em julgado) para não pagar tributo. Anos depois, o STF decide em RG ou Controle Concentrado que o tributo é constitucional.

A decisão do STF em RG/Concentrado interrompe automaticamente os efeitos da coisa julgada em relações de trato sucessivo (continuadas). A cessação ocorre a partir da publicação da ata do julgamento. A retomada da cobrança deve respeitar a anterioridade (anual/nonagesimal) para evitar surpresa, e não se cobram multas punitivas/moratórias do período passado.

Sim. O Legislativo não está vinculado em sua função típica. Evita a "fossilização da Constituição" e promove os "diálogos institucionais".

• Via de emenda: válida, se não ferir cláusula pétrea.
• Via de lei ordinária: nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade — o ônus é do Congresso de provar mudança fática ou jurídica.

Como regra, sim: a revogação acarreta necessidade de revisão ou cancelamento da SV.

Exceção (Tema 477 do STF): o STF pode manter a SV se entender que os fundamentos constitucionais da súmula permanecem válidos apesar da alteração legislativa.

É a capacidade de auto-organização dos entes federativos para editar suas próprias CEs. Fundamento: Federação como multiplicidade de centros de poder político (art. 25, CF). Estende-se ao DF (LODF).

Municípios não têm Poder Constituinte Decorrente na visão de Trevizo (possuem apenas Lei Orgânica), embora haja corrente contrária (Hely Lopes Meirelles, José Afonso da Silva, Sarmento).

O PCDecorrente não é inicial, ilimitado ou incondicionado. Limites classificados em três categorias:

• Princípios sensíveis (art. 34, VII): violação enseja intervenção federal.
• Princípios extensíveis: normas da União aplicáveis aos Estados (processo legislativo, imunidades parlamentares).
• Princípios estabelecidos: repartição de competências e simetria.

Limite formal: A elaboração da CE cabe à AL, sem sanção ou veto do Governador, com quórum de 3/5 (simetria). O Estado não pode criar procedimento mais difícil para EC estadual do que o previsto na CF. É inconstitucional CE que preveja quórum diverso de 3/5 (STF). Não pode criar revisão constitucional estadual.

Limite temporal: 1 ano da promulgação da CF (art. 11, ADCT). Sarmento sustenta que os Estados não podem fazer nova CE, apenas emendá-la.

Limite material: Observância dos princípios da CF — princípio da simetria (STF).

Raul Machado Horta: princípios constitucionais sensíveis; princípios estabelecidos; regras de preorganização do Estado.

José Afonso da Silva: princípios constitucionais sensíveis; princípios estabelecidos; princípios constitucionais extensíveis.

Sarmento: limites do processo legislativo; limites da partilha federativa; limites de normas endereçadas aos Estados; limites de normas gerais dirigidas aos Poderes Públicos; limites de normas endereçadas à União que vinculam os Estados.

Áreas de aplicação: processo legislativo (quórum, poder de iniciativa); competências dos órgãos legislativos (inconstitucionalidade de CPI condicionada ao Plenário); impedimentos e prerrogativas dos agentes políticos; atividade fiscalizatória; competência dos chefes do Executivo; vacância (eleição indireta no último ano — ADI 2709/2008).

Casos de não aplicação: não estende imunidade penal relativa do Presidente aos Governadores; Governador só usa MP se autorizado pela CE; Estados podem instituir ADC por simetria. Há sinais de guinada no STF para maior liberdade dos Estados.

Críticas (Sarmento): defende aplicação mais restrita, promovendo os "laboratórios legislativos" estaduais. A competência legislativa concorrente permite que novas e exitosas experiências estaduais sejam formuladas e eventualmente adotadas pelos demais.

LODF: tem força de CE, equivalendo em força, autoridade e eficácia jurídicas a um verdadeiro estatuto constitucional (STF). O DF é ente anômalo, com competências de Estado e de Município. Possui autonomia política, administrativa e financeira, com Governador como chefe do Executivo. Não pode ser dividido em Municípios. O DF é o ente; Brasília é a capital da República.

LOM — Controvérsia: corrente favorável ao PCDecorrente municipal (Hely, José Afonso da Silva, Sarmento) invoca o poder de auto-organização e a rigidez (2 turnos, interstício de 10 dias, 2/3 da Câmara). Corrente contrária: LOM subordinada à CE (norma terciária, não secundária). Na prática, há pouca liberdade para inovações municipais em razão da "simetria dupla".

Sim. O parâmetro é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas. A ADI impugna a emenda, não o texto da CF. Exige-se autocontenção judicial, diante da dificuldade contramajoritária e da presunção de constitucionalidade decorrente do quórum qualificado.

Não. Não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias. As cláusulas pétreas são limites ao PCD, não ao PCO. Não se pode invocar uma norma constitucional originária como superior a outra para fins de controle de constitucionalidade.

Normas anteriores à nova CF materialmente compatíveis são recepcionadas; as incompatíveis são revogadas. A recepção é do conteúdo, não da forma.

Para o STF, a inconstitucionalidade superveniente não é aceita: a não recepção é revogação com efeitos ex nunc. Não cabe ADI. Leis em vacatio legis durante a promulgação não entram em vigor.

O princípio da recepção aplica-se também a emendas. Lei federal pode ser recepcionada como lei estadual, mas não o inverso.

Não aceita no Brasil pela doutrina majoritária. Prevalece que nova CF revoga inteiramente a anterior.

Corrente minoritária (Ferreira Filho, Pontes de Miranda): admite que normas apenas formalmente constitucionais e materialmente compatíveis poderiam ser recepcionadas como lei ordinária.

Exceção expressa: art. 34 do ADCT (manutenção temporária do sistema tributário da CF/1967).

Expressão de Ivo Dantas: verifica-se quando há choque entre o conteúdo da Constituição política e a realidade social. Há constante tentativa de adaptar o texto às novas realidades e valores. Quando inexistente essa adaptação, surge o Hiato, gerando fenômenos como convocação de Assembleia Constituinte, mutação constitucional ou reforma constitucional.

• Imanentes (positivados expressa ou implicitamente na CF) ou transcendentes (suprapositivos ou decorrentes de obrigações internacionais).
• Explícitos ou implícitos (extraídos pela hermenêutica).
• Absolutos ou relativos (os relativos permitiriam a dupla revisão).

Outorgada. Estabeleceu: Monarquia Hereditária; Estado Unitário; 4 Poderes (incluindo o Poder Moderador); Estado Confessional (católico); voto censitário e indireto; natureza semirrígida (única na história constitucional brasileira) — rígida para limites dos poderes e direitos políticos e sociais, flexível no restante.

Soberania nacional era a concepção adotada, com o Imperador como "Representante da Nação". Impedia sua reforma pelo prazo de 4 anos.

Promulgada. Primeira do regime republicano. Inspirada no modelo americano. Adotou: Federalismo (Estados); Presidencialismo com 3 Poderes; Estado Laico; voto universal masculino (homens maiores de 21 anos); controle difuso de constitucionalidade e Habeas Corpus; dualidade de Justiça (Federal e Estadual); cláusulas pétreas; cláusula de abertura para direitos não expressos.

Ontologicamente classificada como Nominativa. As CFs de 1891 e 1934 são as que mais se aproximam do cenário de revolução vitoriosa no Brasil.

Promulgada. Representou o constitucionalismo social no Brasil. Influenciada por Weimar, introduziu: direitos sociais e trabalhistas (jornada de 8 horas, salário mínimo); Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho; institucionalização do MP; Mandado de Segurança; manutenção do controle difuso com inauguração de elementos do concentrado (Representação Interventiva e Cláusula de Reserva de Plenário); voto feminino (constitucionalizado) e voto secreto; representação classista.

Resultou da pressão da Revolução Constitucionalista de 1932. Teve curta duração (golpe em 1937).

Outorgada. Conhecida como "Polaca" (inspiração fascista). Estabeleceu: Ditadura de Vargas; Estado Unitário (de fato); fim do MS e da Ação Popular; pena de morte (crimes políticos); eleição indireta e centralização; censura prévia; vedação ao direito de greve; classificação ontológica como semântica.

A CF era flexível (tanto leis como CF eram editadas pelo Presidente).

Promulgada. Retorno democrático (governo Dutra). Estabeleceu: autonomia dos Municípios; direito de greve e função social da propriedade; CPIs com poderes de investigação; parlamentarismo breve (1961-1963); restabelecimento de garantias e direitos fundamentais.

A EC 16/65 introduziu a Representação de Inconstitucionalidade e o Controle Concentrado estadual.

Outorgada. Marcada por: centralização e autoritarismo; eleição indireta para Presidente; EC nº 01/69 (considerada por parte da doutrina como nova Constituição); AI-5 (1968) — "Anos de Chumbo"; suspensão de Habeas Corpus e garantias; Decretos-Lei do Executivo.

Classificação ontológica: semântica. Em nenhum momento o STF julgou inconstitucionais os Atos Institucionais.

Promulgada, no contexto de transição pacífica de regime. A Constituição Cidadã.

Características fundamentais: analítica (extensa e detalhista); super-rígida (cláusulas pétreas como núcleo imutável); dirigente (programa de ação estatal); eclética e compromissória (composição de vontades conflitantes); dotada de força normativa e aplicação imediata dos direitos fundamentais; substancialista (não apenas procedimental); abertura do catálogo de direitos (art. 5º, § 2º); federalismo cooperativo com inclusão dos Municípios como entes federativos.

Inovações principais:

• Estado Democrático de Direito; dignidade da pessoa humana como fundamento.
• Amplo catálogo de direitos fundamentais.
• Racismo como crime inafiançável e imprescritível; tortura como crime inafiançável.
• Novos remédios constitucionais: Habeas Data, Mandado de Injunção, MS Coletivo.
• Fortalecimento do MP (instituição permanente, essencial à jurisdição, autonomia funcional e administrativa) e do Judiciário.
• Voto facultativo (16-18 anos, maiores de 70 anos, analfabetos).
• Ampliação do controle concentrado (ADI, ADPF, ADO); EC 3/1993 (ADC); EC 45/04 (SV e Repercussão Geral).
• Ampliação dos legitimados para controle concentrado; controle estadual de constitucionalidade.
• Direitos sociais como cláusula pétrea (interpretação extensiva); jurisdição constitucional robusta.

Observação histórica: o movimento "Diretas Já" (1984) foi rejeitado, e a Constituinte decorreu de transição negociada (EC 26/85).