Conceitos de Constituição

Na acepção sociológica, a Constituição corresponde ao conjunto de regras que disciplinam um agrupamento humano. Essa concepção remonta ao constitucionalismo antigo ou medieval, período em que a organização política não se estruturava a partir de um documento jurídico formal, mas sim a partir das relações concretas de poder vigentes em determinada comunidade.

A acepção jurídica de Constituição é uma criação moderna, surgida em superação ao antigo regime medieval. Ela resulta das teorias iluministas e das revoluções liberais burguesas ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França, nos séculos XVII e XVIII.

Nessa perspectiva, a Constituição não é apenas um retrato da ordem jurídica existente na sociedade (como sustentava Lassalle), mas um projeto de legitimação e limitação do poder, tendo como objetivo central a preservação dos direitos fundamentais.

Para Hans Kelsen, a Constituição é puro "dever-ser" — norma pura, cujo fundamento não deve ser buscado na filosofia, na sociologia ou na política, mas exclusivamente na própria ciência jurídica. Kelsen a compreende em dois sentidos:

Sentido lógico-jurídico: a Constituição se fundamenta em uma norma fundamental hipotética — fundamental porque fornece o alicerce de validade da Constituição, e hipotética porque não é posta pelo Estado, sendo apenas pressuposta. Não se encontra no direito positivo, pois ela própria ocupa o topo do ordenamento.

Sentido jurídico-positivo: a Constituição é aquela elaborada pelo poder constituinte, a constituição escrita que fundamenta todo o ordenamento jurídico (no caso brasileiro, a CF/88), situada no ápice da pirâmide normativa.

Dessa concepção decorrem a ideia de supremacia formal constitucional, o controle de constitucionalidade e a rigidez constitucional — a necessidade de proteger a norma que confere validade a todo o ordenamento. Para Kelsen, o direito nunca pode ser entendido como fato social, mas como um sistema escalonado de normas, estruturadas e dispostas hierarquicamente, cuja unidade é conferida pela norma fundamental.

Como explicar o motivo da CF formal não ter efetividade na prática?

Ferdinand Lassalle enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais dentro do Estado. Para ele, existe uma Constituição real (ou efetiva), definida como a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação, e uma Constituição escrita, que, segundo Lassalle, "não passa de uma folha de papel."

A Constituição escrita pode ou não coincidir com a Constituição real, mas, se lhe for contrária, inevitavelmente sucumbirá, devendo sempre coadunar-se com os fatores reais de poder.

"Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social."

Compromete a visão de Constituição enquanto norma jurídica, tornando inúteis os valores sociais nela consagrados.

Para Carl Schmitt, o fundamento da Constituição reside na decisão política fundamental que antecede sua elaboração — aquela decisão sem a qual não se organiza ou se funda um Estado. Exemplos: a opção entre Estado unitário ou federação, entre Estado democrático ou autocrático, entre parlamentarismo ou presidencialismo, e a definição dos direitos fundamentais.

Schmitt diferencia Constituição de Lei Constitucional. A primeira reúne as normas que decorrem da decisão política fundamental, as normas estruturantes do Estado, que jamais poderiam ser reformadas. A segunda abrange o que está no texto constitucional sem configurar decisão política fundamental — como o art. 242, §§ 1º e 2º, da CF/88, matéria que seria própria de legislação ordinária.

Essa concepção é considerada superada, pois Schmitt a utilizou para legitimar o regime nazista, sustentando que o guardião da Constituição deveria ser o Chefe do Executivo e não uma Corte Constitucional.

Valorava as normas constitucionais conforme a conveniência do governante. Na Constituição de Weimar, nem tudo que estava escrito era relevante ("leis constitucionais"); só o que o poder dominante dizia ser ("constituição").

A concepção kelseniana, embora defensável, não explica por que a Constituição formal frequentemente carece de efetividade. A concepção de Lassalle, igualmente defensável, enfraquece a Constituição como norma jurídica, reduzindo-a a um reflexo passivo das relações de poder. A concepção de Schmitt foi instrumentalizada para fins autoritários, sendo considerada superada.

Nenhuma delas, sozinha, oferece uma compreensão completa do fenômeno constitucional — o que levou ao surgimento de concepções modernas que buscam conciliar normatividade e realidade social.

Konrad Hesse (1959) apresenta uma visão intermediária entre Kelsen e Lassalle. Para ele, a Constituição é norma jurídica, mas não pode ignorar a realidade social, pois quanto mais distante desta, mais difícil será concretizá-la. A Constituição atua como elemento transformador: não se limita a refletir a realidade — possui força normativa capaz de modificá-la.

Hesse critica a concepção unilateral de Lassalle, sustentando que não se pode condicionar, em termos absolutos, a normatividade da Constituição aos fatores de poder. A Constituição pode tanto sucumbir quanto prevalecer diante deles. O verdadeiro debate reside nas possibilidades e limites de transformação que essa norma fundamental pode operar na sociedade.

Hesse introduz a noção de "vontade de Constituição" (sentimento constitucional) e defende uma abordagem dialética que concilia realidade histórico-política com a natureza deontológica (normativa) da Constituição. Paralelamente, sustenta a abertura constitucional, segundo a qual projetos alternativos de vida devem ser capazes de conviver sob um mesmo marco constitucional, afastando-se de um "totalitarismo constitucional" que pretendesse a codificação global e detalhada de todas as matérias.

Para Marcelo Neves, a Constituição simbólica é aquela em que o texto constitucional funciona como mero símbolo, sem que o legislador constituinte o tenha criado com a intenção de que fosse efetivamente concretizado.

Neves observa que, em Estados autoritários, por exemplo, os direitos fundamentais não são eliminados do texto constitucional; eles são simplesmente ignorados na prática. A Constituição, nesse cenário, serve apenas como fachada de legitimação, sem correspondência com a realidade normativa e social.

A concepção de Constituição aberta, desenvolvida por Peter Häberle e, no Brasil, por Carlos Alberto Siqueira Castro, parte da ideia de que o círculo de intérpretes da Constituição deve ser alargado para além das autoridades públicas e das partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, abrangendo todos os cidadãos e grupos sociais que vivenciam a realidade constitucional.

Nessa perspectiva, a Constituição possui um objeto dinâmico e aberto, para adaptar-se às novas expectativas e necessidades da sociedade. Admitem-se tanto emendas formais (ECs) quanto informais (mutações constitucionais), e o texto constitucional está repleto de conceitos jurídicos indeterminados que permitem essa evolução.

Häberle sustenta, ainda, a noção de Estado Constitucional Cooperativo, a defesa da tolerância e da aceitação do outro, e a proteção dos direitos fundamentais por meio de instrumentos como audiências públicas e a figura do amicus curiae. Dentro da hermenêutica concretizadora de Konrad Hesse, a Constituição aberta pressupõe uma interação sinérgica entre norma e realidade social — o que Häberle denomina "teoria do pensamento do possível."

Jürgen Habermas (Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático): a Constituição é condição recíproca para o exercício da soberania popular e dos direitos fundamentais. Ela institucionaliza o sistema de direitos — o conjunto de direitos fundamentais que os membros de uma comunidade atribuem-se reciprocamente. Disso decorre o princípio da co-originalidade entre autonomias pública e privada: os indivíduos devem ser, ao mesmo tempo, autores e destinatários do Direito por eles produzido.

Conforme Canotilho, a perspectiva de uma Constituição aberta relativiza a função material de tarefa da Constituição e justifica a "desconstitucionalização" de elementos substantivadores da ordem constitucional. Todavia, a historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do "perfeccionismo constitucional" não são incompatíveis com o caráter de tarefa e projeto da lei constitucional.

A Constituição cultural remete ao conceito de Constituição total. A Constituição é compreendida como fruto da cultura existente em determinado tempo e espaço e, simultaneamente, condicionante dessa mesma cultura.

"A concepção de Constituição como fato cultural é a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explicar o texto constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as concepções — a sociológica, a política e a jurídica — em face das quais se faz possível compreender o fenômeno constitucional."

Trata-se, portanto, de um sistema aberto de normas em correlação com os fatos sociopolíticos — uma conexão das várias concepções.

Para Luhmann, com a Modernidade a sociedade passou a se constituir a partir de diversos sistemas sociais especializados — Política, Direito, Religião, Cultura, Ciência, Economia etc. — cada qual com reações e linguagem (codificação) próprias. Cada sistema é fechado do ponto de vista operacional (autopoiesis), organizado a partir de seu código binário (ex.: direito/não direito), sem comunicação direta com seu ambiente.

Nesse quadro teórico, a Constituição é funcionalmente o produto de um acoplamento estrutural entre os sistemas do Direito e da Política — uma "irritação" mútua entre ambos.

Para o Direito: a Constituição é elemento de fundação de suas normas sem recurso ao Direito Natural, permitindo a autofundação do sistema jurídico. Ordena o código direito/não direito e fundamenta a validade do Direito.

Para a Política: a Constituição funciona como elemento legitimizador da vontade política, desamarrando-a da vinculação a fundamentos éticos, religiosos, morais ou econômicos.

O Direito estabiliza expectativas sociais de comportamento (previsibilidade), mas o faz de modo idealizado (contrafático). O Direito depende da Política para dotar de legitimidade suas normas, enquanto a Política se utiliza do Direito para diversificar o uso do poder politicamente concentrado — sem que haja confusão entre ambos os sistemas.

"A invenção da Constituição é, sobretudo, uma reação à diferenciação (moderna) entre Direito e Política e uma tentativa de resolver (ou esconder!) os seus problemas: o problema da soberania popular e o problema da positivação (autodeterminação) do Direito."

Para Meirelles Teixeira, a Constituição é "um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político."

Na Constituição-fundamento (Constituição-total), a onipresença (ubiquidade) da Constituição é tamanha que a área reservada ao legislador, aos cidadãos e à autonomia privada se torna muito reduzida. Assim, os atos legislativos e privados passam a ser encarados como instrumentos de realização da Constituição.

Conforme observa Canotilho, entre as sugestões avançadas da moderna teoria da Constituição está a denominada por Zagrebelsky de Constituição dúctil ou maleável (Costituzione mite), que exprime a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do Estado e refletir o pluralismo social, político e econômico.

Nessa perspectiva, cabe à Constituição a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, sem a pretensão de realizar diretamente um projeto predeterminado de vida comunitária. As Constituições concebem-se como plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas, que utilizem inventivamente os diversos materiais de construção presentes nos textos constitucionais.

Sarmento identifica quatro sentidos:

Formal: normas de superior hierarquia no ordenamento jurídico, independentemente de seu conteúdo.

Material: normas materialmente constitucionais, ligadas à realidade social subjacente — o modo de ser da comunidade política. Conceito já presente no pensamento político clássico da Antiguidade greco-romana, aproximando-se da concepção sociológica.

Instrumental ou documental: o principal texto jurídico que contém as normas de superior hierarquia.

Ideal: o modelo constitucional adotado por determinada comunidade política.

Escritas (ou dogmáticas): consolidadas em um único documento solene.

Não escritas (ou históricas): não apresentam um veículo solene e único de apresentação, sendo compostas por documentos esparsos que, conjuntamente, formam o corpo de normas constitucionais.

Materiais: conteúdo tipicamente constitucional — definem direitos fundamentais e organizam o poder. As Constituições não escritas só podem ser materiais.

Formais: disposições que não necessariamente precisariam estar na Constituição, mas que ostentam hierarquia constitucional por estarem inseridas no texto.

Para as constituições escritas, essa distinção é irrelevante em termos hierárquicos, pois todas as suas normas possuem a mesma hierarquia. A CF/88 é escrita e formal. A Constituição de Weimar era escrita e material, pois adotava o conceito político de Constituição.

Promulgadas (democráticas ou populares): há efetiva participação popular na elaboração.

Outorgadas: impostas em razão da força ou dominação política, sem participação popular (1824, 1937, 1969).

Semioutorgadas: formalmente populares mas substancialmente impostas (CF/1969).

Cesaristas: criadas com participação popular por meio de plebiscito ou referendo sobre um projeto imposto unilateralmente por um ditador.

Pactuadas: poder constituinte nas mãos de mais de um titular, como oligarquias e um rei.

Flexíveis: podem ser alteradas independentemente de processo qualificado; uma lei ordinária pode alterar a Constituição pelo critério cronológico. Não há diferença hierárquica entre norma constitucional e lei ordinária, de modo que o controle de constitucionalidade se torna desprovido de lógica. A diferença é apenas material. No Brasil, somente a CF/1937 foi efetivamente flexível (CN fechado; Getúlio Vargas editava PECs e PLs indistintamente).

Rígidas: só podem ser alteradas mediante processo qualificado, mais gravoso que o das leis ordinárias. É o caso da CF/1988. Iniciativa de PEC: 1/3 dos membros de uma Casa, Presidente da República ou mais da metade das Assembleias Legislativas. Aprovação: cada Casa, em dois turnos, por maioria de 3/5. PECs não podem ser aprovadas durante Estado de exceção.

Semirrígidas: compostas por uma parte rígida (normas formal e materialmente constitucionais) e uma parte flexível (normas apenas formalmente constitucionais). Exemplo: CF/1824.

Imutáveis: eternas, não admitindo qualquer alteração.

Super-rígidas (Sarmento): combinação de rigidez e imutabilidade. Alguns autores defendem que é o caso da CF/1988, pois as cláusulas pétreas seriam imutáveis enquanto o restante é rígido.

Transitoriamente flexíveis: durante determinado período podem ser alteradas por lei ordinária; findo o prazo, somente por processo mais rígido. Doutrina minoritária classifica assim a CF/1988 em razão do processo de revisão constitucional (maioria absoluta) previsto no ADCT.

Transitoriamente imutáveis: só podem ser alteradas após o decurso de determinado período.

Constituição silenciosa: não prevê qualquer procedimento para sua alteração; presume-se que somente o poder constituinte originário poderia modificá-la.

Constituição em branco: não prevê expressamente procedimento de alteração, mas presume-se que o poder constituinte derivado poderia promover mudanças.

Hoje praticamente não existe CF flexível; o que varia é o grau de rigidez, de modo que essa classificação é menos binária e mais um gradiente. A mutação constitucional — alteração do sentido da norma sem modificação do texto — é fenômeno relevante especialmente em CFs muito rígidas, como a dos EUA.

Constituições-garantia: não se preocupam com o futuro, limitando-se a garantir direitos e limitar o poder. Exemplo: Constituição americana.

Constituições dirigentes ou programáticas (Canotilho): típicas dos Estados Sociais, preocupam-se com o futuro e traçam programas de ação estatal. Exemplo: CF/1988. Frequentemente invocada para justificar ativismo judicial, embora o próprio Canotilho seja contrário ao ativismo como mecanismo de efetivação.

Crise do constitucionalismo dirigente: globalização econômica (diminui o poder real dos Estados); ordens jurídicas internacionais e regionais; problemas econômicos do welfare state; legitimidade intergeracional.

Constituições-balanço: descrevem e registram a organização política atual. Exemplo: constituições soviéticas.

Sintéticas: típicas do Estado Liberal, pouco extensas, pois a proteção aos direitos fundamentais não tinha a amplitude que alcança hoje.

Analíticas: características das constituições modernas, que incorporam direitos de segunda, terceira e quarta geração. A extensão analítica gera o problema do entrincheiramento constitucional (constitucionalização excessiva de matérias) e agrava os problemas do presidencialismo de coalizão.

Normativas: correspondem à realidade porque possuem a pretensão de transformá-la efetivamente.

Nominativas: bem intencionadas, mas inefetivas na prática. Exemplo: CF brasileira de 1891.

Semânticas: funcionam descaradamente como disfarce para o poder dominante, servindo apenas para legitimá-lo. Exemplo: CF brasileira de 1967/69.

Simbólica (Marcelo Neves): na prática, equivale substancialmente à categoria semântica.

"Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas."

Monistas ou ortodoxas: vinculadas a uma única ideologia.

Pluralistas ou compromissórias: resultantes do compromisso entre diversos grupos na constituinte. Exemplo: Constituição de Weimar.

Imparciais: circunscritas à neutralidade política, sem a pretensão de instituir um projeto econômico e social específico, visando garantir a interação justa e pacífica entre as ideologias por meio da proteção dos direitos fundamentais, dos procedimentos democráticos e das instituições políticas básicas.

Autônomas (autoconstituição ou homoconstituição): elaboradas pelo próprio povo do Estado.

Heterônomas: impostas por outras nações. Exemplo: Japão no pós-guerra; colônias.

Situações intermediárias: processo constituinte sujeito a fortes constrangimentos externos. Exemplo: Alemanha, 1949.

Sistemática: reduzidas (unitárias), como a CF/88, ou variadas.

Dogmática: ortodoxas ou ecléticas (compromissórias), como a CF/88.

Sistema: principiológicas, como a CF/88, ou preceituais.

Função: pré-constituição, constituição provisória, constituição revolucionária ou constituição definitiva (de duração indefinida para o futuro), como a CF/88.

CF/1824 (Império) — Outorgada. Instituía o poder moderador, permitia a escravidão e não concedia direito de voto aos analfabetos.

CF/1891 (Ruy Barbosa) — Promulgada. Expulsou o imperador, mas Ruy Barbosa, entusiasta da Constituição americana, produziu um texto fortemente inspirado no modelo norte-americano, dissociado da realidade social brasileira. Introduziu o controle de constitucionalidade, o modelo federalista e o direito ao voto geral (salvo mulheres). Concentrou poder nos Estados, favorecendo o coronelismo, as oligarquias e o voto de cabresto — política do "café com leite" (Minas Gerais e São Paulo alternando-se no poder).

CF/1934 — Promulgada. Primeira a prever direitos sociais. Rompeu com a República Velha; em 1932 criaram-se o Código e a Justiça Eleitoral. Foi progressista em matéria de direitos fundamentais, consagrando o voto feminino.

CF/1937 (Estado Novo — "Constituição Polaca") — Outorgada. Baseada no fascismo e inspirada na Constituição da Polônia. Valorizou os direitos sociais (trabalhistas). O repúdio aos ideais fascistas e nazistas só surgiu após a Segunda Guerra Mundial, quando a política interna fascista se tornou incompatível com a política externa de apoio aos Estados Unidos.

CF/1946 — Promulgada. Avançada na temática de direitos sociais, representou aprimoramento dos direitos fundamentais e sociais.

CF/1967/69 (Golpe Militar) — Outorgada. Gilmar Mendes entende que foi promulgada, pois a classificação entre outorgada e promulgada diz respeito ao ato formal de introdução da Constituição no ordenamento, e não à sua legitimidade democrática. Representou ruptura absoluta com direitos fundamentais, impondo restrições ao Habeas Corpus e aposentadoria compulsória de membros do Judiciário.

CF/1988 — Promulgada. Constitui a resposta ao arbítrio do regime anterior.

José Afonso da Silva identifica cinco categorias de elementos constitucionais:

Elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exemplos na CF/88: Título III (Da Organização do Estado), Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e Título VI (Da Tributação e do Orçamento).

Elementos limitativos: normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando o Capítulo II (Dos Direitos Sociais), que se enquadra nos elementos socioideológicos.

Elementos socioideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social intervencionista. Exemplos: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e Título VIII (Da Ordem Social).

Elementos de estabilização constitucional: normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Exemplos: art. 102, I, "a" (ação de inconstitucionalidade), arts. 34 a 36 (Da intervenção nos Estados e Municípios), arts. 59, I, e 60 (Processos de emendas à Constituição), arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional) e Título V, especialmente o Capítulo I (estado de defesa e estado de sítio).

Elementos formais de aplicabilidade: normas que estabelecem regras de aplicação da Constituição. Exemplos: o preâmbulo, as disposições constitucionais transitórias (ADCT) e o art. 5º, § 1º (aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais).

Não. Não existe hierarquia entre normas constitucionais, tampouco entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas (introduzidas por emenda). Todavia, é possível haver controle de constitucionalidade de normas derivadas — uma emenda constitucional pode ser declarada inconstitucional se violar limites formais ou materiais impostos pelo poder constituinte originário.

Registra-se a teoria de Otto Bachof sobre "normas constitucionais inconstitucionais", segundo a qual existiriam na Constituição dois tipos de normas: cláusulas pétreas e normas constitucionais originárias comuns, sendo aquelas superiores. No Brasil, essa tese não é admitida.

A EC 45/2004 determinou que tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos, possuem equivalência às normas constitucionais, ingressando no "bloco de constitucionalidade" e ficando gravados por cláusula pétrea e imunes à denúncia.

Já os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo rito ordinário possuem status supralegal — acima das leis, mas abaixo da Constituição.

Não há hierarquia entre as normas primárias: leis (ordinárias e complementares), decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais em geral incorporados e decretos autônomos situam-se no mesmo patamar hierárquico. Regimentos dos tribunais e casas legislativas, bem como resoluções do CNMP e do CNJ, também são normas primárias.

Leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico; eventual conflito não se resolve por hierarquia, mas pela repartição constitucional de competências.

Não há hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária — o que as distingue é o conteúdo (matéria reservada) e o quórum de aprovação. Contudo, leis complementares podem tratar de conteúdo de lei ordinária, caso em que serão consideradas materialmente ordinárias.

Sim. Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, nesta ordem de precedência.

Abaixo das leis situam-se as normas infralegais ou secundárias, que não podem gerar direitos ou impor obrigações, tampouco contrariar normas primárias. São exemplos os decretos regulamentares, portarias e instruções normativas.

Distinção fundamental: os decretos regulamentares são normas secundárias, enquanto os decretos autônomos são normas primárias.