Constitucionalismo: Material em Perguntas e Respostas

Constitucionalismo é o movimento político orientado à limitação do poder estatal e à supremacia da lei. Luís Roberto Barroso o define como um "movimento político de limitação do poder e supremacia da lei", enquanto J.J. Gomes Canotilho o conceitua como uma "técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos".

Trata-se de uma ideia plurissignificativa, cujo conteúdo varia de acordo com a tradição constitucional e o momento histórico em que se insere, sendo "tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII".

Registre-se, ainda, a dupla dimensão do fenômeno: a jurídica — um sistema de normas enfeixado na Constituição e situado acima dos detentores do poder — e a sociológica — o movimento social que dá sustentação a essa limitação e impede que os governantes imponham interesses próprios na condução do Estado.

Não. O constitucionalismo não é uma ideia absoluta. Seu conteúdo sofreu transformações profundas ao longo do tempo, podendo-se identificar, em síntese, as seguintes fases:

• O constitucionalismo antigo e medieval
• O constitucionalismo liberal-burguês (inglês, francês e norte-americano)
• O constitucionalismo social
• O constitucionalismo pós-moderno (neoconstitucionalismo)

Cada fase reflete um arranjo específico entre poder político, direitos individuais e organização institucional do Estado.

Além dessas fases clássicas, a doutrina identifica vertentes complementares: o constitucionalismo do futuro (José Roberto Dromi), que propõe uma Constituição de valores — verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação e integração —, e o constitucionalismo fraternal (Carlos Augusto Alcântara Machado), que enfatiza a fraternidade como categoria jurídica extraída do preâmbulo e do art. 3º, I, da CF/1988, já reconhecida pelo STF (ADI 3.510, voto do Min. Ayres Britto).

Rigorosamente, parte da doutrina prefere falar em "movimentos constitucionais", no plural: as experiências inglesa, americana e francesa não formam um bloco único, pois cada qual desenvolveu técnicas próprias de limitação do poder e de garantia de direitos.

Sim, em sentido embrionário. Entre os hebreus, identifica-se um constitucionalismo teocrático. Na Grécia antiga, berço do ideal constitucionalista democrático, já se observava a divisão de funções estatais entre órgãos distintos, a separação entre poder secular e religião, um sistema judicial, a supremacia da lei e um modelo de participação direta.

A organização política da pólis era a politeia, que alguns autores denominam "constituição", embora se trate mais propriamente da forma de ser da comunidade política, sem o conteúdo jurídico que o termo adquiriu na modernidade.

Contudo, a limitação do poder visava o bem comum, e não a proteção de direitos individuais — o indivíduo devia servir à comunidade política, numa visão organicista. Barroso qualifica a democracia ateniense como uma "República Aristocrática", na qual escravos, estrangeiros e mulheres não tinham direito à participação.

Roma avançou em relação à Grécia por não demandar a absoluta submissão do indivíduo à sociedade, constituindo o berço de ideias de valorização dos direitos individuais, especialmente propriedade e direitos civis e privados.

Do ponto de vista institucional, Roma apresentou um rascunho de separação de poderes, por meio de suas instituições republicanas — o Consulado, o Senado e a Assembleia — que representavam diferentes classes sociais e propiciavam equilíbrio.

Segundo Barroso, o ocaso do modelo republicano deveu-se ao sistema de privilégios da aristocracia patrícia, à insatisfação das tropas e do povo, à destruição dos sistemas pluralistas e ao excessivo poder dos militares fora do controle político. Com a queda da República e a coroação do Imperador, Roma subsistiu por mais meio milênio, mas o ideal democrático chegou ao fim.

Com a queda do Império Romano em 476 d.C., houve a dissolução do poder político entre a Igreja, os reis, os senhores feudais e as corporações de ofício, sem que nenhuma instituição detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional.

Somente no final da Idade Média, em 1215, foi firmada a Magna Carta entre o rei e os nobres, limitando o exercício do poder político. Ainda assim, faltava universalidade ao acordo, que vinculava apenas o rei e a nobreza.

A descentralização medieval era problemática para as relações comerciais, que necessitavam de um espaço comum e de regras iguais para garantir previsibilidade e segurança jurídica. O fortalecimento do comércio fez surgir uma nova classe — a burguesia — que, desejando centralização do poder, firmou aliança com a realeza.

Contribuíram também para o fim da Idade Média a Reforma Protestante (que encerrou a unidade religiosa na Europa) e o desenvolvimento de concepções antropocêntricas, individualistas e racionalistas da filosofia iluminista.

Daí nasceu o Estado absolutista, amparado teoricamente em Jean Bodin (poder absoluto e indivisível, com supremacia interna e independência externa) e em Thomas Hobbes (abdicação da liberdade pela segurança).

Todavia, a centralização gerou abusos e insegurança jurídica, fazendo emergir a defesa de que governos devem se submeter a ordenamentos jurídicos estáveis e racionais — convergindo interesses econômicos ao movimento constitucionalista.

O Iluminismo defendeu a causa burguesa por meio do individualismo (concepção atomizada de sociedade) e do racionalismo em face do poder religioso. São esses os valores do constitucionalismo liberal.

Duas teorias filosóficas foram centrais:

• Jusnaturalismo: postulava a existência de direitos naturais inerentes ao estado de natureza, independentes do reconhecimento estatal.
• Contratualismo: segundo o qual a organização política decorreu de um acordo entre homens livres com propósitos específicos, fundamentando a autoridade não na vontade divina, mas no contrato social.

Com o fim da unidade religiosa europeia, não era mais possível fundamentar o poder na vontade de Deus, e a hora histórica reclamava uma justificação diferente para a autoridade.

As três grandes teorias contratualistas apresentam concepções distintas sobre a natureza humana e a finalidade do Estado:

O constitucionalismo liberal assenta-se em três pilares fundamentais:

• A contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes;
• A garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado;
• A necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, por intermédio da democracia representativa.

Os marcos históricos são a Revolução Gloriosa (1689), a Revolução Americana (independência em 1776; Constituição em 1787) e a Revolução Francesa (1789; Constituição de 1791), com suas respectivas constituições e declarações de direitos (Bill of Rights). Todas expressam, em essência, a luta da burguesia contra a nobreza e o Estado absoluto.

A limitação do poder concretizou-se por meio da positivação de direitos naturais civis e políticos (primeira dimensão), da organização do Estado em arranjos institucionais como o bicameralismo, a federação e a separação de poderes (Montesquieu e Locke), da supremacia da lei, do Parlamento como expressão da soberania popular (igualdade formal), do Executivo orientado à abstenção e à segurança, e do Judiciário concebido como "boca da lei" — e, nos Estados Unidos, também da Constituição.

A legitimação do poder dependia do consentimento dos governados. Não se falava, porém, em regime democrático, razão pela qual o liberalismo conviveu tanto com monarquias quanto com democracias.

Na Inglaterra não houve propriamente absolutismo, uma vez que desde 1215 o poder real era limitado por costumes e pactos estamentais (Magna Carta). Não há rompimento, mas continuidade histórica (modelo historicista). No século XVII, a tensão entre monarquia e parlamento culminou na Revolução Gloriosa de 1688, consagrando o princípio da supremacia do Parlamento e o respeito aos direitos individuais.

Os documentos fundamentais são:

• Petition of Rights (1628): exigia autorização parlamentar para tributação, prisão e expropriação por sentença legal, devido processo legal, legalidade e isonomia.
• Habeas Corpus Act (1679): relativo a petições de presos.
• Bill of Rights (1689): protegia leis, direitos e o Parlamento contra abusos do rei.

As peculiaridades são a dispensabilidade de Constituição escrita (tradição do Common Law) e a flexibilidade constitucional (soberania parlamentar). Sarmento aponta tendência de modificação: o Human Rights Act de 1998 possibilitou declaração de incompatibilidade pelo Judiciário; e o Constitutional Reform Act de 2005 criou a Suprema Corte do Reino Unido (instalada em 2009).

O modelo francês é marcado por revoluções imbuídas dos valores iluministas, especialmente a Revolução Francesa de 1789, que objetivava formar um novo Estado fundado na liberdade, igualdade e fraternidade (Sieyès, O que é o Terceiro Estado?). Privilegia-se a razão sobre a tradição.

A Constituição é escrita, mas vige a soberania do Parlamento, com valorização da lei como expressão da soberania popular (Rousseau). Nem o rei nem o juiz podiam invalidar a lei do povo — a Constituição era mera exortação política, sem força de norma jurídica obrigatória.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 consagrou direitos naturais (igualdade, liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão), soberania do povo, lei como expressão da vontade geral, legalidade e proporcionalidade penal, e afirmou que "a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição".

Devido à instabilidade constitucional, o Código Civil exerceu o papel real de lei máxima na França. A aversão à jurisdição constitucional só foi superada após a Segunda Guerra Mundial. Em 1971, o Conselho Constitucional reconheceu o "bloco de constitucionalidade". Em 1974, emenda permitiu controle preventivo. Em 2008, foi instituída a Questão Prioritária de Constitucionalidade, permitindo controle a posteriori.

O modelo americano nasceu de uma colonização marcada por imigrantes que fugiam de perseguição religiosa, gerando uma cultura política voltada à limitação do poder e proteção de minorias. Optou-se pelo racionalismo e pela Constituição escrita.

Não se acreditava tanto no Parlamento — pois o Parlamento inglês havia sido abusivo ("despotismo eletivo") — razão pela qual se adotou a separação de poderes com presidencialismo, a supremacia da Constituição e a inexistência de desconfiança com os juízes.

A Declaração de Independência de 1776 consagrou igualdade, direitos inalienáveis, contrato social e consentimento popular. Os Articles of Confederation (1776/1777) estabeleceram uma confederação com problemas centrais. A Convenção da Filadélfia de 1787, conduzida por Hamilton e Madison, buscou equilíbrio entre o poder da União e a proteção contra abusos. O caso Marbury v. Madison, julgado por John Marshall, instituiu o controle de constitucionalidade.

A Constituição americana não foi mera exortação política, tendo de fato supremacia — com plasticidade pela via interpretativa (living Constitution — Jorge Miranda) — e criando instituições de separação de poderes com presidencialismo e freios e contrapesos.

Os três modelos reconheceram os mesmos valores — limitação do poder, direitos individuais e legitimação democrática —, mas organizaram o Estado de formas muito distintas:

• A Inglaterra baseou-se na continuidade histórica, na soberania do Parlamento e na flexibilidade constitucional.
• A França adotou a Constituição escrita como ruptura revolucionária, mas subordinou-a à soberania parlamentar.
• Os Estados Unidos combinaram Constituição escrita, supremacia constitucional e controle judicial de constitucionalidade, em resposta à desconfiança no legislador.

A separação entre sociedade e Estado, que impedia este de alterar as relações econômicas de poder, resultou na exploração do homem pelo próprio homem. O Estado zelava pela segurança e pela propriedade, mas não intervinha nas relações privadas, nas quais se supunha igualdade formal.

A pouca intervenção gerou desenvolvimento, mas também concentração extrema de riqueza, especialmente com a Revolução Industrial. As máquinas eliminaram ofícios artesanais e criaram massas urbanas miseráveis. Surgiram monopólios e oligopólios. A Crise de 1929 agravou o cenário.

No campo filosófico, constatou-se que a razão não se afastava das preconcepções subjetivas: "o homem não se resume ao Super Ego, há também o Id e o Ego". Cometeu-se o mesmo erro dos teólogos: prescreveu-se um ordenamento de valores em vez de um ordenamento de necessidades materiais. Por trás do "homem abstrato" havia um homem branco, adulto, cristão, heterossexual e proprietário — o homem burguês. Isso explica por que o liberalismo conviveu com a escravidão, a segregação racial e a ausência de capacidade eleitoral das mulheres.

Marco histórico: revoluções industriais, crise, marxismo, sufrágio e as Constituições do México (1917) e de Weimar (1919).

Marco filosófico: marxismo, constitucionalismo utópico e doutrina social da Igreja Católica.

Marco jurídico: consagração dos direitos sociais, econômicos e culturais — de segunda geração ou dimensão — voltados à igualdade material, com o Estado intervindo para corrigir desigualdades.

A crise e a miséria, junto ao surgimento de ideias revolucionárias (Manifesto Comunista de 1848 e Revolução Russa de 1917), obrigaram um realinhamento: optou-se pela reforma por meio de medidas afirmativas de resultados, e não pela ruptura por meio de medidas transformativas das instituições (Nancy Fraser, conforme Daniel Sarmento).

Não. O constitucionalismo social não nega as liberdades públicas; acrescenta os direitos sociais. Exige-se atuação positiva do Estado e alteração do arranjo institucional, que antes era voltado exclusivamente a garantir abstenção e agora se destina a garantir abstenção e ação.

Por essa razão, afasta-se a rigidez da separação de poderes para que o Judiciário possa garantir o mínimo existencial.

Nos EUA, não houve propriamente um constitucionalismo social, mas a Constituição deixou de ser interpretada como impeditiva do desenvolvimento do Estado Social.

Na chamada Era Lochner (1905–1937), inaugurada pelo caso Lochner v. New York (1905), a Suprema Corte adotou posição liberal, invalidando lei que limitava jornada de trabalho. Com a Crise de 1929, o Estado ocupou o campo privado por meio do New Deal.

Em 1937, no caso West Coast Hotel v. Parrish, a Suprema Corte confirmou a validade de lei do salário mínimo. Em 1938, no caso United States v. Carolene Products Co., a Corte afirmou que "minorias discretas" só podem contar com o Judiciário.

Nas Eras Warren (1953-1969) e Burger (1969-1986), voltou-se a adotar preceitos amplos como "devido processo legal" e "igualdade formal" para posições progressistas, gerando atrito entre judicial review e democracia.

O Estado Social é caro e burocrático, e tende a restringir direitos para realizar outros. Surgiu em momento de crise, e se não controlado pelo Estado constitucional de direito, conduz a regimes totalitários. O fascismo, por exemplo, denominava-se anti-individualista. Um Estado pode ser Estado-social sem ser constitucionalismo social, quando não respeita direitos fundamentais.

Entrou em crise em razão da globalização e da burocratização (agravada pelo déficit público do aumento da expectativa de vida). O FMI e o Banco Mundial — por meio do Consenso de Washington — pressionaram pela adoção do neoliberalismo, e empresas passaram a se deslocar para países com menores custos, em contexto de falência dos Estados comunistas.

O Brasil apresenta traços de ambos os constitucionalismos, em "dimensões sobrepostas". A Constituição de 1988 conjuga direitos de liberdade (negativos) e direitos sociais (positivos), demandando tanto a abstenção quanto a ação estatal.

O neoconstitucionalismo é um fenômeno jurídico surgido no segundo pós-guerra, quando se religaram direito e moral e se reabilitou o uso prático da razão na metodologia jurídica. O positivismo kelseniano, ao separar direito da moral, havia tornado o "Estado de Direito" um conceito meramente formal, perdendo instrumentos para a crítica dos Estados totalitários.

O termo é de origem espanhola/italiana, e designa um fenômeno heterogêneo cujos denominadores comuns são:

• Reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos
• Rejeição ao formalismo e recurso a métodos mais abertos (ponderação, tópica, teorias da argumentação)
• Constitucionalização do Direito, com irradiação de normas e valores para todos os ramos
• Reaproximação entre Direito e Moral
• Judicialização da política e das relações sociais

Um desdobramento prático importante é a categoria do "estado de coisas inconstitucional" (ECI), importada da Corte Constitucional colombiana e reconhecida pelo STF na ADPF 347 (sistema penitenciário brasileiro): quando há violação massiva e generalizada de direitos fundamentais decorrente de falha estrutural do Estado, o Judiciário pode determinar medidas estruturais aos demais Poderes, superando a objeção da separação estrita de poderes.

Barroso sistematiza o neoconstitucionalismo em três marcos:

• Marco histórico: pós-Segunda Guerra Mundial, desneocolonizações e redemocratizações da década de 1970, com influência do Direito Alemão e Italiano.
• Marco filosófico: pós-positivismo e normatividade dos princípios.
• Marco teórico: força normativa da Constituição, expansão da jurisdição constitucional e nova hermenêutica constitucional.

O pós-positivismo é a corrente que liga Direito e Moral por meio da interpretação de princípios jurídicos abertos dotados de caráter normativo. Troca a metafísica jusnaturalista pela argumentação jurídica mais aberta.

Liga-se ao neoconstitucionalismo porque fornece a base teórica para: a força normativa dos princípios, as constituições compromissórias com pluralismo axiológico, a ponderação e proporcionalidade, a constitucionalização do Direito e a releitura da separação de poderes em favor de uma democracia mais substantiva.

Sarmento observa que neste cenário "há espaço tanto para visões comunitaristas, que buscam na moralidade positiva e nas pré-compreensões socialmente vigentes o norte para a hermenêutica constitucional, como para teorias mais próximas ao construtivismo ético, que se orientam para uma moralidade crítica."

O positivismo jurídico (Kelsen, Teoria Pura do Direito) sustentava aplicação da lei em processo subsuntivo, mecânico, afastado da moral. Seus dois pontos centrais são:

• Tese das fontes (fato social): o Direito é um fato social — para Austin, legitimado pelo comando do soberano; para Hart, por uma convenção social aceita (regra de reconhecimento).
• Tese da separação conceitual entre Direito e Moral.

Dentro do positivismo: o inclusivista admite que fatos morais contribuam (mas não necessariamente); o exclusivista sustenta que apenas fatos sociais contribuem.

O pós-positivismo afirma que a moral é necessária ao Direito, integrando-a por meio de valores, ética e princípios. O próprio Kelsen alertou que sua teoria não era de aplicação prática, reconhecendo que na interpretação os valores do julgador deveriam ser considerados.

A constitucionalização do Direito possui dois significados:

• Constitucionalização-inclusão: Constituição analítica que trata de temas tipicamente infraconstitucionais, levantando problemas de legitimidade democrática do "entrincheiramento constitucional".
• Constitucionalização-releitura: aplicação direta ou indireta da Constituição no discurso jurídico de todos os ramos (eficácia irradiante e filtragem constitucional).

As causas: ampliação das tarefas da Constituição após o Estado Social; sedimentação da Constituição como norma jurídica; e cultura jurídica dos princípios.

Barroso adverte que a panconstitucionalização (excesso) é antidemocrática: "É possível aceitar e aplaudir a constitucionalização do Direito — fenômeno em geral positivo — mas defender que ela seja temperada por outras preocupações igualmente essenciais no Estado Democrático de Direito."

O pós-positivismo, com valores abertos, complexidade e pluralidade da sociedade contemporânea, revelou que não há como o sujeito observar o objeto sem contaminá-lo com elementos subjetivos. A hermenêutica tradicional tornou-se insuficiente.

Sarmento identifica dois movimentos fundamentais:

• Virada kantiana: reconciliação do Direito com a ética e a moral — não se pode separar Direito de justiça e dignidade, embora o que se ganhe em legitimidade se perca em segurança jurídica.
• Giro linguístico: rompe com o modelo cartesiano ao constatar que o conhecimento é contaminado pelas preconcepções do sujeito e necessariamente intermediado pela linguagem — superando a filosofia da consciência (Descartes) pelo paradigma da linguagem (Wittgenstein).

Os instrumentos incluem: atribuição de sentido às cláusulas gerais, normatividade dos princípios, colisões de normas constitucionais, ponderação como técnica de decisão e reabilitação da razão prática como fundamento de legitimação.

A supremacia constitucional justifica-se por três fundamentos:

Fundamento material/substantivo: necessidade de superioridade da Constituição porque limita o poder e consagra direitos tão essenciais que devem ser postos fora do alcance das maiorias. A teoria do pré-compromisso (metáfora de Ulisses e as sereias) ilustra essa ideia: o povo adota um arranjo ciente de suas próprias fragilidades, amarrando-se ao mastro para não ceder a tentações posteriores.

Fundamento político/genético: superioridade do poder constituinte (o povo) sobre os poderes constituídos, uma vez que assembleias constituintes são momentos extraordinários de intensa mobilização cívica.

Fundamento formal: a partir do século XX, matérias estranhas ao núcleo constitucional foram incluídas na Constituição para ganhar estabilidade sob o manto formal.

Os instrumentos são a rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade. Este último não é consequência lógica inexorável, mas instrumento deliberadamente adotado, efetuado por todos os poderes do Estado, não apenas o Judiciário.

O controle político manifesta-se no veto jurídico, nas comissões de constituição e justiça e na recusa da Administração Pública em cumprir lei inconstitucional.

O modelo norte-americano é difuso, concreto e vinculador (Common Law). O modelo europeu (kelseniano) é concentrado, abstrato e com eficácia ex nunc, expandindo-se após a Segunda Guerra Mundial.

No Brasil, o controle difuso existe desde a República, e o concentrado foi introduzido pela EC 16/1965. Atualmente, há predomínio do controle concentrado, em razão do amplo rol de legitimados, abrangência da Constituição, cautelares erga omnes, consciência social de direitos e mudança da cultura jurídica.

Não. Até meados do século XX, a Constituição era, na maior parte do mundo, mera exortação ou proclamação política, sem incidir nas relações sociais, sem poder ser aplicada pelos juízes e sem gerar direitos subjetivos.

Após a Segunda Guerra Mundial, a descrença nos poderes políticos majoritários levou à criação de mecanismos de contenção: direitos fundamentais autoaplicáveis e jurisdição constitucional. No Brasil, "até 1988, a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico, e, no Direito Público, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei."

Além da jurisdição constitucional, é necessária uma cultura e sentimento constitucional (Karl Loewenstein): um elemento psicossocial estimulado pela educação cívica. Fala-se em patriotismo constitucional como modelo democrático para integração das sociedades plurais contemporâneas.

A expressão, cunhada por Alexander Bickel, designa o problema inerente ao controle judicial de leis: "que legitimidade detêm juízes não-eleitos para substituir a vontade de representantes do povo?"

Remonta ao caso Marbury v. Madison (1803), em que o Justice Marshall decidiu que, havendo incompatibilidade entre lei e Constituição, o Judiciário tem o dever de declarar a nulidade da primeira.

A objeção principal é que juízes não são eleitos, pertencem a uma elite e tendem a favorecer o status quo, podendo bloquear movimentos sociais por meio de invocação retórica de direitos individuais. Sarmento provoca: "Será que a proteção absoluta que vem sendo conferida ao direito adquirido — inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo — e o 'ultra-garantismo' penal nos crimes do colarinho branco não seriam exemplos deste mesmo fenômeno?"

Há três posições fundamentais:

• Substancialistas (Dworkin): negam a tensão, pois o conceito de democracia já abrange uma dimensão contramajoritária para garantir direitos de minorias — "direitos são trunfos, que prevalecem sobre preferências majoritárias ou meros cálculos de utilidade social."
• Procedimentalistas (Habermas, Hart-Ely): reconhecem a tensão, mas entendem que ela se desfaz se o judicial review se limitar a garantir a idoneidade do devido processo legislativo.
• Constitucionalismo popular (Waldron): reconhece a tensão e entende que deve prevalecer a vontade exteriorizada nas assembleias de representantes do povo.

Sarmento propõe o conceito de tensão sinérgica. Sinérgica porque a jurisdição constitucional protege a democracia (regras do jogo e direitos fundamentais) e surgiu em momentos de (re)democratização. Tensão porque o exagero viola a democracia, cerceando o autogoverno do povo.

A solução proposta é a adoção de uma teoria de diálogos constitucionais, que negue a qualquer poder isoladamente a última palavra em interpretação da Constituição, com diferentes standards de deferência do Poder Judiciário.

Sarmento adverte: "se não é correto idealizar o Legislativo como encarnação da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o mesmo erro em relação ao Judiciário."

No Brasil, a crítica é tida como incompatível com o desenho institucional da Constituição de 1988, que consagrou o modelo substancialista, atribuindo ao STF o papel de guardião da Constituição. Havia uma esperança do Poder Constituinte Originário no Judiciário como trincheira para a democracia.

Barroso identifica papéis contramajoritário, representativo e iluminista do STF. Contudo, a crítica permanece válida como parâmetro para censura de exageros e como estímulo a uma autocrítica sobre a reprodução do grupo hegemônico.

São necessárias ações afirmativas para promoção de pluralismo institucional mais denso, pois, no pós-positivismo, reconhece-se o papel da pré-compreensão do intérprete (Hesse) no paradigma do giro linguístico (Richard Rorty): há necessidade de pluralidade de pré-compreensões para uma jurisdição verdadeiramente substancialista.

A judicialização da política decorre do modelo constitucional e de circunstâncias jurídicas e sociais específicas: Constituição analítica, ampliação do acesso à justiça, descumprimento das promessas de uma Constituição dirigente e sistema de controle de constitucionalidade. É, no contexto brasileiro, um fato.

O ativismo judicial é uma postura proativa dos juízes enquanto opção política — uma escolha ideológica ou filosófica. Suas manifestações incluem: afastamento do sentido literal; criação de norma na hipótese de inconstitucionalidade por omissão; invalidação de norma legal ou administrativa; criação ou alteração de norma constitucional; e imposição de medidas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo.

Barroso sintetiza: "A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens."

Favoráveis: supremacia da Constituição, crise de legitimidade de outros poderes e defesa de minorias e grupos vulneráveis não representados no Legislativo e no Executivo.

Desfavoráveis: violação à separação de poderes, ausência de legitimidade democrática, ausência de capacidades institucionais e desestímulo à política e à sociedade civil.

Carl Schmitt entendia que a Constituição é a vontade original e unificada da nação, representada pelo Chefe de Estado, que seria o guardião da Constituição. Para Schmitt, o juiz faz subsunção, exercício estranho à sindicância da lei contra a Constituição.

Hans Kelsen respondeu que Schmitt propunha um "anacrônico retorno acrítico ao princípio monárquico". O Presidente não pode ser garante por não ser neutro nem independente — é eleito e está sob pressão político-partidária.

Kelsen afirmou que "entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença quantitativa, não qualitativa", faltando somente a "livre criação" (legislativo ativo), pois a jurisdição constitucional pode anular normas (legislador negativo). Cabe à jurisdição porque é a subsunção do fato "produção da norma" em face da Constituição.

O conceito, elaborado por Karl Loewenstein no contexto da Segunda Guerra Mundial, visa impedir que autocratas cheguem ao poder valendo-se de meios democráticos. Trata-se de uma tentativa de "salvar a democracia da própria democracia".

Loewenstein distinguiu constituições normativas (capazes de orientar o poder político), nominais (incapazes de fazê-lo) e semânticas (perpetuadoras de autoritarismo). Identificou também a erosão da consciência constitucional, quando a Constituição deixa de exercer seu papel pedagógico.

O conceito ressoa no paradoxo da tolerância de Karl Popper: a tolerância com pessoas intolerantes eleva as chances de deterioração democrática. Norberto Bobbio sustenta a linha contrária: a democracia só se consolida com mais democracia.

O constitucionalismo abusivo, conceito de David Landau, designa governantes que se valem dos meios previstos em constituições democráticas — de forma episódica ou estrutural — com o propósito de minar os valores da democracia: tolerância, prestação de contas, participação popular, liberdades individuais e instituições de controle.

Relaciona-se com a erosão constitucional brasileira descrita por Emílio Meyer: perpetuação de complexos desafios à estabilidade constitucional, sem rupturas radicais.

Sarmento sustenta a democracia militante a partir da democracia substantiva e do art. 17 da CF, podendo ser utilizada para obstar registro de candidatura de pessoas com manifesto histórico de desprezo pelo regime democrático.

Exemplo concreto no Brasil: os atos de 8 de janeiro de 2023 — invasão e depredação das sedes dos Três Poderes — foram enquadrados pelo STF como tentativa de golpe de Estado com uso de instrumentos formalmente democráticos. A Corte condenou os réus por abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L do CP, incluído pela Lei 14.197/2021), associação criminosa armada e dano qualificado, reafirmando que a democracia militante autoriza a imposição de limites a quem se vale das liberdades democráticas para destruí-las.

O transconstitucionalismo, tese de Marcelo Neves, postula a existência de várias ordens jurídicas internacionais e estatais simultâneas — um "constitucionalismo multilevel" — abrangendo fenômenos como o Direito Comunitário da UE, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a lex mercatoria. A proposta é de diálogo entre diversas ordens constitucionais.

Distingue-se do interconstitucionalismo de Canotilho, que trata do Direito Supranacional e pressupõe um patamar constitucional. O transconstitucionalismo é mais amplo: o interconstitucionalismo é uma de suas espécies.

Sarmento critica o "modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituição", apontando insuficiência organizacional: o Direito Internacional ainda parece um Estado de Natureza hobbesiano, em que prevalece a força do mais poderoso, e falta soberania popular.

Contudo, reconhece que o constitucionalismo estatal não pode ser autista e deve dialogar com fontes transnacionais — "o ponto cego, o outro pode ver" (Marcelo Neves). Em certas áreas, "menos soberania é mais constitucionalismo" (ambiental e direitos humanos).

Sim. A lex mercatoria globalizada, com a pressão do Banco Mundial e do FMI, diminui a soberania estatal sobre direitos sociais.

O fenômeno gera um "neofeudalismo jurídico" (pluralidade de fontes normativas e jurisdicionais), que troca a pirâmide normativa por uma trama complexa em camadas, com diversas esferas constitucionais: constitucionalismo regional (UE), global (Carta da ONU) e privado (subsistemas sociais desvinculados do Estado, mas com supremacia de fato).

Após a Segunda Guerra Mundial, houve intensa produção de direito material (declarações e tratados), intensificada após a queda do Muro de Berlim, dando início à quarta fase — o Novo Jus Gentium ou Direito Internacional da Humanidade — marcada pela integração regional e pelo reconhecimento de valores essenciais (normas jus cogens, obrigações erga omnes).

Esse processo começou com o Tribunal de Nuremberg, cujos princípios estabeleceram:

• Todo aquele que comete crime internacional é passível de punição
• A lei nacional que não considera o ato crime é irrelevante
• Imunidades locais são irrelevantes
• A obediência a ordens superiores não é eximente
• Todos os acusados têm direito ao devido processo legal

A Responsibility to Protect estabelece que o Estado é o primeiro responsável por proteger sua população de genocídio, crimes de guerra, limpeza étnica e crimes contra a humanidade. A comunidade internacional fornece cooperação e assistência. Se ambas falharem, poderá intervir por ação coletiva, seguindo a Carta da ONU.

A soberania é limitada quando a "frente nacional" falha, como no Kosovo (anos 1990) e na Líbia (Primavera Árabe).

Sarmento observa "ampla convergência axiológica entre a proteção internacional dos direitos humanos e o constitucionalismo estatal", havendo abertura no ordenamento brasileiro (art. 5º, §§ 2º, 3º e 4º da CF), que permite falar em bloco de constitucionalidade amplo — defendido por Piovesan, Cançado Trindade e Celso de Mello, embora o STF adote o bloco restrito ao § 3º.

Conforme Débora Duprat, o constitucionalismo contemporâneo reconhece que o conceito constitucional de cultura abrange as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras (art. 215, § 1º da CF), complementado pela Convenção 169 da OIT e pela Declaração da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas.

A identidade cultural de um grupo não é estática — é fluida e dinâmica, resultado de contínuas discussões internas e de contatos com outras culturas. O que não se admite é a assimilação forçada.

"Quando tratamos de direito de minorias, sequer o princípio democrático pode prevalecer, ou seja, não cabe a uma maioria dizer quais os direitos que assistem a uma minoria."

Capacidade civil: o art. 3º do CC/2002 determina que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial (Estatuto do Índio, 1973). Contudo, a tutela não foi recepcionada pela CF/1988, tendo os indígenas a mesma capacidade civil dos demais brasileiros.

Imputabilidade penal: o entendimento assimilacionista considerava "silvícolas não-integrados" como inimputáveis. No paradigma da plurietnicidade, porém, "o grau maior de integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal."

Os índios seguem a regra geral de imputabilidade, sendo possível o reconhecimento de "erro culturalmente condicionado" (Zaffaroni), subdividido em: erro de compreensão; consciência dissidente (ciência da norma, mas inexigibilidade de interiorização); e justificação putativa (percepção do não-índio como inimigo).

A necessidade não é apenas de intérprete, mas de antropólogo (tradutor cultural) e estudo antropológico para promover o diálogo intercultural.

Atualização — Marco Temporal (Tema 1031/STF, 2023): em setembro de 2023, o STF fixou tese em repercussão geral no RE 1.017.365, rejeitando a tese do marco temporal — segundo a qual os indígenas só teriam direito às terras que ocupavam em 5 de outubro de 1988. A Corte reafirmou a teoria do indigenato (direito originário anterior à própria Constituição). O Congresso, porém, aprovou a Lei 14.701/2023, que positivou o marco temporal; o STF suspendeu liminarmente dispositivos centrais dessa lei na ADI 7.582 e nas ADPFs 991 e 1.004, mantendo aberto o conflito entre os Poderes sobre os direitos territoriais indígenas.

Humberto Ávila e Lênio Streck, entre outros, formulam críticas relevantes:

• Imprecisão e discricionariedade dos marcos históricos atribuídos ao fenômeno.
• "Demonização" do positivismo jurídico, que seria caricaturado.
• Fluidez metodológica como justificação do status quo, evocando a Era Lochner (ativismo reacionário).

Nesse ponto, invoca-se o direito alopoiético de Marcelo Neves (a partir de Luhmann): em países periféricos como o Brasil, o sistema jurídico sofre muita invasão (lobby), funcionando como mecanismo de cristalização de diferenças sociais.

Sarmento, embora reconheça o papel emancipatório, alerta para os riscos de anarquia metodológica (decisionismo e insegurança), redução da autonomia das gerações futuras e necessidade de racionalidade e transparência.

O Estado constitucional se estrutura em três ordens de limitação:

• Limitações materiais: valores básicos e direitos fundamentais
• Estrutura orgânica: separação de poderes e sistema de freios e contrapesos
• Limitações processuais: observância da lei e do devido processo legal

Acrescido do controle de constitucionalidade.

O Estado de Direito formal consiste na existência de algum tipo de ordem e preceitos materiais e formais a serem seguidos pelo Estado e pelos particulares, admitindo inclusive formas autoritárias.

O Estado de Direito material vai além, indagando sobre a origem e o conteúdo da legalidade — sua legitimidade e justiça — correspondendo ao rule of law.

A democracia formal é o governo da maioria com respeito aos direitos fundamentais.

A democracia material "dá alma ao Estado de direito": mais que governo da maioria, é o governo para todos — incluindo minorias e grupos de menor expressão política, ainda que numericamente majoritários — visando a igualdade material e o conteúdo social dos direitos.

A evolução do constitucionalismo revela uma correlação entre cada fase e a preponderância de um poder estatal:

• Constitucionalismo liberal: centralidade do Parlamento
• Constitucionalismo social: proeminência do Executivo
• Neoconstitucionalismo: ascensão do Judiciário

Essa evolução não é linear nem excludente: os modelos se sobrepõem e os arranjos institucionais de cada país refletem combinações específicas dessas tradições — como é o caso do Brasil, com suas "dimensões sobrepostas."