Consensualidade e Mediação
A doutrina clássica reputava impossível negociar o interesse público. Hoje, prevalece a Administração consensual: mediação, arbitragem, câmaras de conciliação e acordos substitutivos convivem com o ato unilateral. Tema moderno, muito cobrado pelo MP.
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01 · Da Imperatividade à Consensualidade
A superação do dogma da indisponibilidade absoluta distingue interesse público primário (da coletividade, indisponível) do secundário (patrimonial do Estado, sobre o qual cabe transação). A consensualidade reduz litigiosidade, confere eficiência e democratiza a decisão — em sintonia com a LINDB reformada (Lei 13.655/2018).
A doutrina identifica os fundamentos teóricos da consensualidade em autores como Gustavo Binenbojm e Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a legitimação da decisão administrativa não decorre apenas da lei, mas também do consenso construído com os interessados — o chamado Estado em rede ou Administração Pública dialógica. A LINDB reformada reforça essa lógica ao exigir, no art. 20, que decisões (inclusive as que invalidam atos, contratos ou normas) considerem as consequências práticas, e ao determinar, no art. 22, a consideração dos obstáculos e das dificuldades reais do gestor — dispositivos que, na prática, favorecem soluções negociadas em vez de anulações automáticas.
02 · Mediação e Câmaras de Prevenção (Lei 13.140/2015)
A Lei de Mediação autoriza a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Pontos de prova:
Câmaras de prevenção e resolução de conflitos
União, Estados, DF e Municípios poderão criar câmaras administrativas no âmbito da Advocacia Pública, com competência para: dirimir conflitos entre órgãos/entes; avaliar a admissibilidade de pedidos de resolução por composição; promover, quando couber, a celebração de TAC.
Conflitos entre entes públicos
A composição extrajudicial entre pessoas jurídicas de direito público pode resolver controvérsias sem judicialização. A submissão à câmara suspende a prescrição durante o procedimento. O acordo firmado pela Adm. direta federal é título executivo extrajudicial (homologado, judicial).
Os princípios da mediação, no art. 2º da Lei 13.140/2015, orientam também sua aplicação à Administração: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. A lei distingue a mediação extrajudicial da judicial e admite a autocomposição envolvendo pessoas jurídicas de direito público em conflitos que versem sobre direitos disponíveis e sobre direitos indisponíveis que admitam transação — como obrigações de pagar quantia, revisão de cláusulas contratuais e responsabilidade civil do Estado. A confidencialidade, regra geral do procedimento, cede diante do princípio da publicidade quando a Administração é parte: as tratativas e o termo final devem ser públicos, ressalvadas informações protegidas por sigilo legal.
03 · Arbitragem com a Administração
A Lei 13.129/2015 incluiu o art. 1º, §1º, da Lei 9.307/1996: a Administração Pública direta e indireta pode utilizar a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A doutrina distingue a arbitrabilidade objetiva — a matéria discutida deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis — da arbitrabilidade subjetiva, isto é, a possibilidade de a Administração figurar como parte no compromisso ou na cláusula arbitral. A posição hoje dominante situa a disponibilidade, para fins de arbitragem, no direito patrimonial em si — o crédito, a indenização, o valor do reequilíbrio contratual —, e não no interesse público que orienta a atuação estatal, que permanece indisponível. Não se arbitra, por exemplo, a validade de um ato administrativo ou a existência de um tributo, mas pode-se arbitrar o quantum de uma indenização ou o reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato. A cláusula compromissória deve ser aprovada por autoridade competente e, nos contratos de concessão e PPP, costuma constar já do edital — o que assegura transparência aos licitantes desde a disputa, evitando surpresa posterior quanto ao foro de solução de controvérsias.
04 · Acordos Substitutivos e Compromisso da LINDB
| Instrumento | Base legal | Função |
|---|---|---|
| Compromisso (art. 26 LINDB) | Lei 13.655/2018 | Autoridade pode celebrar compromisso para eliminar irregularidade/incerteza jurídica, com oitiva do órgão jurídico e, quando couber, consulta pública |
| TAC | Lei 7.347/1985 | Ajustamento de conduta com força de título executivo extrajudicial |
| Acordo de leniência | Lei 12.846/2013 | Colaboração da pessoa jurídica em apuração de atos lesivos, com benefícios sancionatórios |
| Termo de compromisso | CADE / CVM (leis próprias) | Cessação de prática sob investigação, com contrapartidas |
05 · Limites e Controle dos Acordos
Pressupostos de validade
- Autorização legal (princípio da legalidade);
- Versar sobre interesse disponível ou patrimonial;
- Motivação e demonstração de vantagem ao interesse público;
- Competência da autoridade e, quando exigido, manifestação do órgão jurídico.
Controle
Os acordos sujeitam-se a controle pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público e pelo Judiciário, quanto à legalidade, à motivação e à proporcionalidade das contrapartidas — não ao mérito da escolha consensual em si.
O Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) contribui ao repertório da consensualidade com o negócio jurídico processual (art. 190), que permite às partes — inclusive à Fazenda Pública, mediante manifestação da Advocacia Pública — convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo, moldando o procedimento às particularidades do litígio, desde que verse sobre direitos que admitam autocomposição. O controle dos acordos administrativos, além da fiscalização finalística exercida pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público, também se dá pelo próprio desenho do compromisso: cláusulas de reversibilidade, prazos de vigência, indicadores de cumprimento e sanções para o inadimplemento são elementos que a doutrina recomenda incluir, para que o acordo não se torne instrumento de fuga do controle, e sim de sua modernização.
Raiz doutrinária & histórico
Histórico da consensualidade
A virada começa nos anos 1990: no cível, os TACs (LACP) e a conciliação/mediação; no penal, a transação (Lei 9.099) e a colaboração premiada; no administrativo, a leniência antitruste e, depois, a da Lei Anticorrupção (2013).
Resoluções do CNMP
A Res. CNMP 118/2014 instituiu a Política de Incentivo à Autocomposição e a Res. 179/2017 disciplina o TAC, com força de título executivo extrajudicial. A “Carta de Brasília” (2016) reforça a atuação resolutiva.
Danos sociais & fluid recovery
Danos sociais: lesões difusas à qualidade de vida, que fundam indenização punitiva/dissuasória. Fluid recovery: destinação alternativa dos recursos (fundo, fundação, doações) quando devolver ao causador seria contraditório.
Justiça multiportas
A questão dos acordos do MP não é o cabimento, mas a fiscalização do devido processo — pelos próprios mecanismos institucionais ou pelo Judiciário, em autocontenção. Nenhum princípio (nem a indisponibilidade) é absoluto.
Como cai na prova
Questões reais mapeadas para a Administração consensual.
Câmaras de prevenção e resolução de conflitos (Lei 13.140/2015)
Parte da premissa de que a consensualidade hoje é admitida e cobra a literalidade da Lei de Mediação: criação facultativa de câmaras no âmbito da Advocacia Pública e suas competências. Gabarito: C.
Arbitragem e compromisso da LINDB
Cobram a admissibilidade da arbitragem para direitos patrimoniais disponíveis (sempre de direito e pública) e os requisitos do compromisso do art. 26 da LINDB.